Introduzione al nuovo codice degli appalti

di Massimo Pipino

Pubblicato il 30 giugno 2016



proponiamo un riassunto alle nuove norme del codice degli appalti - puntiamo il mouse sulle novità che sono di interesse sia delle imprese che delle stazioni appaltanti

penna ocaSul supplemento ordinario n. 10 alla Gazzetta ufficiale n. 91 del 19/4/2016 è stato pubblicato il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Si tratta del nuovo Codice degli appalti pubblici, adottato in recepimento delle direttive comunitarie su appalti e concessioni. Tale Codice sostituisce quello sinora in vigore, ovvero il D.Lgs. 163/2006. Tuttavia affinché il quadro legislativo sia completato vi sono circa quaranta ulteriori norme (tra decreti e linee guida dell’Autorità anticorruzione) previsti dal Codice stesso che verranno man mano predisposti.

In questa sede si procederà ad una prima sommaria ricognizione delle novità introdotte dal nuovo Codice che sono di interesse sia delle imprese che delle stazioni appaltanti. Il commento qui riportato è il frutto di una prima rapida lettura della norma ma ci si riserva comunque di ritornare sul tema con un più approfondito esame. Per comodità di lettura le disposizioni vengono riportate secondo il seguente ordine cronologico di sviluppo dei lavori:

1) progettazione

2) qualificazione delle stazioni appaltanti

3) pubblicità dei lavori

4) bando di gara

5) criteri di aggiudicazione dei lavori

6) offerta

7) esclusioni dalla partecipazione a gare

8) soa

9) avvalimento

10) soccorso istruttorio

11) garanzie

12) anticipazione

13) subappalto

14) risoluzione delle controversie

15) periodo transitorio

16) varie

1) PROGETTAZIONE

La disciplina sulla progettazione ricalca quella attualmente in vigore. Sono infatti previsti ancora 3 distinti livelli di progettazione:

  • fattibilità tecnica ed economica (prima si chiamava preliminare),

  • definitivo,

  • esecutivo.

I precisi contenuti dei tre distinti livelli di progettaziione verranno definiti dal Ministero. Nel frattempo si continueranno ad utilizzare le relative norme del vecchio Regolamento (DPR 207/2010). È stata espunta l’iniziale iniziale previsione dell’utilizzo progressivo del BIM (Building Information Modelling). Viene introdotto l’obbligo di una verifica preventiva archeologica per le nuove costruzioni. Con decreto del Ministero verranno successivamente individuate procedure semplificate per l'effettuazione di tale verifica. La validazione, ora chiamata verifica del progetto, viene effettuata direttamente da RUP per opere fino a 1 milione di euro, oltre e fino ai 5 milioni dagli uffici tecnici dell’ente appaltante o di altri enti, oltre e fino a 20 milioni da professionisti esterni, oltre i 20 milioni da società accreditate da Accredia.

2) QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI

La singola stazione appaltante ha facoltà di provvedere all'aggiudicazione in proprio di lavori solo fino alla soglia dei 150.000 euro. Oltre tale importo possono aggiudicare in proprio solo le stazioni appaltanti che sono state “qualificate” presso l’Autorità anticorruzione (ANAC). Se prive della qualificazione, dovranno affidare a centrali di committenza o aggregazione di comuni le incombenze per l’aggiudicazione dei lavori. La qualificazione ANAC delle stazioni appaltanti (la cui validità è prevista in unu periodo di 5 anni) avviene sulla base della verifica dell'esistenza di capacità di programmazione, progettazione, affidamento, verifica dell’esecuzione e controllo.

3) PUBBLICITÀ DEI LAVORI

I bandi vengono pubblicati sul profilo del committente (il sito internet dell’ente committente), sul sito dell'Anac, e, a spese dell’aggiudicatario, sulla Gazzetta Ufficiale. Le stazioni appaltanti offrono accesso gratuito, illimitato e diretto, per via elettronica, ai documenti di gara. Ulteriori informazioni sul capitolato possono essere comunicate dalla stazione appaltante fino a 6 giorni prima della gara.

Le stazioni appaltanti non prorogano i termini se vengono effettuate modifiche o precisazioni insignificanti ai documenti di gara.

4) BANDO DI GARA

È prevista la possibilità per la stazione appaltante di richiedere nel bando specifiche qualifiche professionali (dipendenti con patentino) e di imporre alle ATI “condizioni” diverse rispetto al singolo concorrente, giustificate da ragioni obiettive. Per lavori per cui sia prevista un'alta intensità di manodopera il bando può prevedere specifiche clausole sociali, cioè agevolazioni per i soggetti che utilizzano personale svantaggiato. La stazione appaltante ha la facoltà di riservare il diritto alla partecipazione alla gara ai soli operatori economici o cooperative sociali il cui scopo sia l’integrazione sociale e professionale di persone disabili o svantaggiate

5) CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI

Il sistema usuale di aggiudicazione è l’OEPV (offerta economicamente più vantaggiosa) con criteri che devono essere definiti da ANAC; nel transitorio sopravvivono le relative norme del Regolamento DPR 207/2010. Per la valutazione delle offerte espresse con OEPV vengono costituite commissioni di gara, formate da 3 o da 5 commissari scelti da parte dell’Anac fra gli iscritti all’apposito albo tenuto dall’Autorità stessa. Sotto la soglia comunitaria (pari a 5.255.000 euro) i commissari sono scelti tra i dipendenti dell’ente appaltante. La nomina dei commissari avviene dopo la presentazione delle offerte da parte delle imprese concorrenti.

L’aggiudicazione dei lavori per i contratti fino a 1.000.000 di euro può avvenire al massimo ribasso:

  • fino a 40.000 euro con affidamento diretto;

  • fino a 150.000 euro con procedura negoziata con minimo 5 inviti a soggetti scelti dall’Amministrazione;

  • fino a 1.000.000 euro con procedura negoziata con minimo 10 inviti ai soggetti scelti dall’Amministrazione;

  • oltre il milione di euro e fino alla soglia europea (euro 5.255.000) l’affidamento avviene con procedure ordinarie (di norma procedura aperta o ristretta).

In sede di gara avviene il sorteggio fra 5 metodi per l’individuazione della soglia di anomalia. Per le offerte che superano la soglia di anomalia viene verificata la congruità dell’offerta.

Con l’aggiudicazione al prezzo più basso (e perciò fino a 500.000 euro) il bando può prevedere l’esclusione automatica delle offerte inferiori alla soglia di anomalia, purché vi siano almeno dieci offerte ammesse. I sistemi di aggiudicazione usuali sono:

  • procedure aperte

  • procedure ristrette

  • partenariati tra pubblico e privato (fra i quali la finanza di progetto)

  • procedura competitiva

  • dialogo competitivo.

È stata inoltre definita una nuova tipologia di procedura: il cosiddetto “Partenariato per l’innovazione”. Tale tipologia di procedura viene utilizzato quando l’esigenza dell’Amministrazione non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni che siano già presenti e disponibili sul mercato. L’impresa interessata deve chiedere di poter partecipare alla gara. A fronte delle richieste, l’amministrazione può decidere di instaurare il partenariato per l’innovazione con uno o più soggetti.

Viene previsto l’obbligo di indicare nell’offerta i “propri costi aziendali” della sicurezza ed il bando può prevedere criteri premiali per chi possiede il rating di legalità.

Ogni variazione delle offerte, anche decisa dal giudice, non influisce sulla soglia di anomalia determinata in sede di gara. La gara viene sempre indetta mediante la pubblicazione del bando.

Come per il passato le opere primarie a scomputo degli oneri di urbanizzazione non superiori alla soglia comunitaria (5.225.000 di euro) possono essere fatte dal privato ed escluse dal Codice.

6) OFFERTA

L’offerta rimane valida per un periodo di 180 giorni. L’aggiudicazione diventa efficace dopo che l’ente ha terminato le verifiche sulla documentazione presentata da parte dell’aggiudicatario. La stipula del contratto deve avvenire entro 60 giorni dall’aggiudicazione efficace. Il contratto non può essere sottoscritto prima di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione e non prima di 20 giorni dall’eventuale ricorso contro l’aggiudicazione. Il contratto viene stipulato con atto pubblico notarile informatico; fino a 40.000 euro sarà sufficiente una semplice lettera.

7) ESCLUSIONI DALLA PARTECIPAZIONE A GARE

Tra i motivi di esclusione dalla partecipazione ad appalti, oltre a quelli usuali (antimafia, false dichiarazioni, irregolarità per tasse e contributi..., già previste nell’articolo 38 del vecchio Codice) vi sono anche: frode, terrorismo, riciclaggio, sfruttamento del lavoro minorile, distorsione della concorrenza. La falsa dichiarazione è punita con 2 anni (prima era 1) di esclusione dalla partecipazione alle gare.

8) SOA

Viene istituito presso l’Anac il sistema di penalità e premialità delle imprese connesso a criteri reputazionali con cui viene assegnato un rating all’impresa, necessario per acquisire la qualificazione SOA. Il rating è l'espressione della “capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa”. Per il momento il sistema SOA non subisce particolari mutamenti. La SOA accerta come prima i requisiti generali (ora articolo 80, ex articolo 38 del vecchio Codice), i requisiti economici e finanziari, tecnici e professionali, il possesso del sistema ISO 9000 e in più, come detto, la presenza obbligatoria del rating di impresa acquisito presso l’Autorità di vigilanza. Per lavori oltre la soglia di 20 milioni di euro vengono richiesti requisiti aggiuntivi.

Entro 1 anno verranno individuate modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali, se del caso attraverso un graduale superamento della qualificazione SOA e comunque ANAC verrà rivisto il sistema di qualificazione delle imprese (SOA), individuando modalità alternative o sperimentali, se del caso attraverso un graduale superamento del sistema SOA.

9) AVVALIMENTO

L'impiego dell’istituto dell’avvalimento è escluso per “i requisiti di qualificazione” SOA, ma poi la norma prevede che il soggetto che intende avvalersi dei requisiti in possesso di altri allega l’eventuale attestazione SOA dell’ausiliaria (è evidente l'incongruenza).

Viene riconosciuta la possibilità di prevedere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente. Il RUP accerta in corso d’opera l’utilizzo di personale e attrezzature da parte dell’avvalso per la realizzazione delle opere. Non è ammesso l’avvalimento per l’Albo dei gestori ambientali, né per le categorie superspecialistiche di importo superiore al 10% dell’importo dell’appalto.

10) SOCCORSO ISTRUTTORIO

Cambiano alcuni aspetti dell'istituto del soccorso istruttorio: anche nel caso di irregolarità “non essenziale” viene richiesta la regolarizzazione ma non onerosa. La mancata presentazione della documentazione richiesta e ritenuta “essenziale” (e perciò anche il mancato pagamento della sanzione) comporta l’esclusione, ma non l’obbligo al pagamento della sanzione. La sanzione, sempre fissata tra l’1% e l’1 per mille dell’importo a base d’asta, non può superare i 5.000 euro.

11) GARANZIE

L'ammontare della garanzia provvisoria rimane fissata al 2% dell'importo a base d'asta, ma può essere variata dall’Amministrazione tra l’1% e il 4%, e rimane valida per 180 giorni Sono previste alcune riduzioni dell’entità della cauzione provvisoria: viene infatti ridotta del 50% per il possesso delle certificazioni ISO 9000, del 30% per la certificazione EMAS e del 25% per le ISO 14000 (entrambe certificazioni ambientali), del 15% per le ISO 14064 (limitazione alle emissioni di gas serra), e anche del 30%, valore non cumulabile con i precedenti, per il possesso del rating di legalità o delle OHSAS 18001 (gestione della sicurezza sul lavoro). La misura della garanzia definitiva rimane invariata: di norma pari al 10% incrementato nel caso in cui l’offerta superi il 10% di sconto rispetto all'ammontare della base d'asta. La rata di saldo, come avveniva in precedenza, viene pagata previa fideiussione; per importi superiori al doppio della soglia comunitaria (5.225.000 x 2 = 10.450.000 euro) è obbligatoria una polizza indennitaria decennale (per una garanzia simile a quella prevista dal codice civile) per un valore tra il 20% ed il 40% dell’opera e una RCT decennale del 5%, con un minimo di 500.000 ed un massimo di 5.000.000 di euro. Nelle Associazioni temporanee le fideiussioni vengono fatte dalla capogruppo

12) ANTICIPAZIONE

Viene reintrodotto l'istituto dell’anticipazione secondo quella che era la vecchia procedura. La misura dell’anticipazione è del 20% e viene corrisposta entro 15 giorni dall’inizio dei lavori. Il suo recupero non avviene però più nel corso del medesimo anno di accredito, ma viene recuperata gradualmente nel corso lavori.

13) SUBAPPALTO

L’entità delle opere subappaltabili è decisamente variata: non può superare il 30% del valore dell’appalto (prima il 30% era riferito alla sola categoria prevalente). Non sono considerati come subappalti l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi (secondo il D.Lgs. 81/2008, articolo 89, lettera d), il “lavoratore autonomo è la persona fisica la cui attività professionale contribuisce alla realizzazione dell’opera senza vincolo di subordinazione”) e gli affidamenti a imprenditori agricoli per ammontari inferiori a 20.000 euro. Il subappalto non è più considerato un diritto dell’impresa, come è stato fino ad oggi, ma è una facoltà che gli viene concessa. Il bando deve indicare quali opere e categorie sono subappaltabili. Se il bando non contenesse questa indicazione non si potrà subappaltare nulla. I lavori delle categorie superspecializzate superiori al 10% dell’importo dell’appalto possono essere subappaltati fino al 30%, però mediante un unico subappalto. L’obbligo di indicare una terna di subappaltatori è previsto solo per i lavori di ammontare superiore alla soglia comunitaria (5.255.000 euro).

Viene previsto il pagamento diretto al subappaltatore se il subappaltatore è una microimpresa (meno di 10 occupati e fatturato inferiore ai 2 milioni) o una piccola impresa (meno di 50 occupati e fatturato inferiore a 10 milioni) e in caso di inadempimento dell’appaltatore.

La Cassa Edile è tenuta a verificare la congruità della manodopera sulla base dello specifico accordo già sottoscritto tra le parti sociali e il ministero La stazione appaltante rilascia il certificato (CEL) ai fini SOA scomputando l’intero valore e per la relativa categoria dei lavori affidati in subappalto.

14) RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

Il tema della risoluzione delle controversie tra appaltatore e stazione appaltante è stato affrontato dal nuovo Codice mediante l’introduzione di nuovi istituti alternativi al ricorso alle vie giudiziarie. I rimedi proposti sono i seguenti:

  • Accordo bonario: quando le riserve sono tra il 5% e il 15% il RUP chiede alla Camera arbitrale (costituita presso l’ANAC) cinque nominativi tra i quali le parti, d’intesa, scelgono “l’esperto”; in caso di reiezione della proposta dell’esperto si può ricorrere all’arbitrato o al giudice.

  • Collegio consultivo tecnico: di comune accordo, entro 90 giorni dall’inizio lavori, le parti possono costituirlo. È formato da tre membri (uno per parte e questi nominano il terzo) le cui proposte non vincolano le parti come transazione.

  • Transazione: attivabile solo se non è possibile altro rimedio. Si chiede il parere all’Avvocatura o a un legale. Anche l’appaltatore può formulare la proposta di transazione.

  • Arbitrato: possibile per diritti soggettivi, purché previsto nel bando. Il collegio arbitrale composto da tre membri, nominati uno per parte e il presidente dalla Camera arbitrale.

  • Pareri di precontenzioso dell’Anac: richiesti se le parti sono d’accordo. Il pronunciamento dell’ANAC diventa vincolante per entrambe le parti.

15) PERIODO TRANSITORIO

Le nuovo norme si applicano ai contratti le cui procedure di scelta del contraente vengono attivate dopo la sua entrata in vigore (18 aprile 2016). Le norme del vecchio Regolamento (DPR 207/2010) rimangono mantengono la loro validità finché non saranno man mano sostituite dai nuovi atti previsti dal nuovo Codice (una quarantina). Le altre norme del vecchio Regolamento cessano il 31 dicembre 2016 con l’abrogazione delle norme precedenti. Sembra di capire che le categorie superspecialistiche e quelle a qualificazione obbligatoria siano soppresse.

16) VARIE

Nelle Associazioni Temporanee di Impresa non è più prevista la presenza di imprese cooptate (si trattava di quelle imprese che venivano associate all'ATI anche se non possedevano le categorie richieste nel bando ma che dovevano dichiarare che avrebbero effettuato lavori per un importo non superiore al 20% dell'importo dei lavori stessi. Se l'impresa cooptata poteva non possedere i requisiti richiesti dal bando di gara per contro la Cooptante doveva possederli tutti). Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazione (tra Stazione Appaltante e appaltatore, e viceversa) sono eseguiti con mezzi elettronici; in alcuni casi è prevista la firma elettronica avanzata.

Il Collaudo può essere sostituito dal CRE per importi sotto soglia. Deve essere fatto entro 6 mesi dalla fine lavori e decorso il termine il collaudo si intende tacitamente approvato. La rata di saldo è pagata entro 90 giorni dal collaudo.

Viene reintrodotta la revisione prezzi che è riconosciuta per metà dell’eccedenza del 10% di variazione del costo dell’appalto. Le variazioni entro il quinto dell’importo d’appalto sono obbligatorie per l’appaltatore ed eseguite alle stesse condizioni

Il progettista è responsabile dei danni subìti dall’Amministrazione per errori progettuali.

Le cessioni di credito sono possibili nel rispetto della norma che le regola (Legge 52/1991) qualora l’Amministrazione non si opponga.

L’attività di direzione lavori verrà disciplinata dall’ANAC: non è chiaro come le stazioni appaltanti potranno regolarsi nel frattempo.

30 giugno 2016

Massimo Pipino