Considerazioni sull’ammissibilità del pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante in caso di accesso dell’appaltatore al concordato preventivo

di Massimo Pipino

Pubblicato il 11 novembre 2015



nel caso in cui l'impresa appaltatrice di lavori pubblici presenti domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (ed in subordine nel caso in cui sia già intervenuta l'ammissione alla procedura), la stazione appaltante ha titolo ad effettuare pagamenti diretti a favore dei subappaltatori autorizzati per le quote di lavori da essi eseguiti?

(vedi qui PRIMA PARTE) 

 

Il problema che si intende trattare nel presente contributo è relativo ad un'eventualità che in questa difficile congiuntura economica si presenta senz'altro con una certa frequenza, eventualità che può essere così tratteggiata: nel caso in cui l'impresa appaltatrice di lavori pubblici presenti domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (ed in subordine nel caso in cui sia già intervenuta l'ammissione alla procedura), la stazione appaltante ha titolo ad effettuare pagamenti diretti a favore dei subappaltatori autorizzati per le quote di lavori da essi eseguiti?

 

L'analisi della questione che ci siamo posti deve necessariamente prendere le mosse dalla situazione che si è venuta a configurare a seguito delle modifiche che sono state apportate da parte del legislatore alla Legge fallimentare con il Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83 (“Misure urgenti per la crescita del Paese”), convertito con modificazioni dalla Legge 7 agosto 2012, n. 134, modifiche le cui conseguenze in relazione all’istanza ed all’ammissione ai concordati preventivi hanno conseguenze assai rilevanti sull’efficacia dei contratti pubblici. Le modifiche in parola prevedono e disciplinano oggi due distinti tipi di concordato preventivo. Ovvero il concordato preventivo c.d. “ordinario” (ex articolo 160 Legge fallimentare), in base al quale l’imprenditore, la cui impresa si trova a versare in stato di crisi, ha la possibilità di evitare il fallimento proponendo ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano finalizzato alla soddisfazione, anche parziale, delle ragioni creditorie previa approvazione del Tribunale competente e quello ex articolo 186-bis della Legge fallimentare, detto anche “concordato preventivo in continuità”, finalizzato alla prosecuzione dell'attività aziendale.

 

Iniziamo la nostra analisi dal primo dei due, ovvero il concordato preventivo ex articolo 160 della Legge fallimentare, sottolineando che, secondo quanto chiarito dall’ANAC con la determina n. 3/2014, esso assume caratteri che possono essere definiti come “puramente liquidatori”, con la conseguenza per cui i contratti in corso vanno incontro alla risoluzione per effetto dell’apertura della procedura, con conseguente applicazione dell’articolo 140, comma 1° del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 3 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario aggiudicatario”.

 

L'alternativa al concordato preventivo ex articolo 160 della Leffe fallimentare è quella costituita dalla procedura definita dall’articolo 186-bis, della Legge fallimentare stessa, articolo che disciplina il cosiddetto “concordato con continuità aziendale”. Si tratta di un procedimento soggetto ad una disciplina di per sé simile a quella precedente (tanto che i commentatori ritengono che i due istituti siano tra di loro in rapporto di specie a genere), ma caratterizzato dalla finalità di consentire la prosecuzione dell’attività di impresa.

 

È chiaro che la diversa finalità dei due istituti, l'uno finalizzato alla liquidazione definitiva dell'attività dell'impresa vista l'impossibilità di un'azione risanatrice, l'altro alla conservazione dell'impresa in attività sotto il perdurante governo del debitore, oppure attraverso la cessione dell’azienda a terzi o, infine, per mezzo del conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società appositamente costituite, determina una diversa regolamentazione non solo per quanto attiene all'adesione ai dettami del diritto fallimentare ma anche sotto il profilo dell'applicazione delle opportune fattispecie in materia di diritto amministrativo e di diritto dei contratti pubblici, specie con riferimento a quale deve essere la sorte dei contratti in essere tra l’impresa che richiede l’ammissione al concordato e la pubblica amministrazione.

 

Ma andiamo con ordine e procediamo distintamente all'analisi delle due fattispecie procedurali valutandone i diversi effetti.

Considerando quanto viene previsto dall’articolo 38, comma 1, lettera a) del Codice degli appalti pubblici (D.Lgs 163/2006) “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’art. 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”, si deve concludere che il codice nega l'idoneità alla contrattazione e alla stipulazione di contratti con la pubblica amministrazione a tutti quegli operatori economici che si trovino in situazione di concordato preventivo, con la sola eccezione, appunto, del caso in cui abbiano avviato una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale. Tale inidoneità assoluta (ovvero la perdita da parte dell'azienda in situazione di concordato preventivo della capacità a contrarre con la pubblica amministrazione) viene fatta decorrere inoltre non già dal momento dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo ordinario, ma “sin dal momento del deposito del ricorso” per l’ammissione al concordato stesso. Si confronti in proposito quanto chiarito dall'ANAC con la determina n. 3/2014, secondo cui “L’ambito di applicazione della causa ostativa risulta definito dal citato art. 38 del Codice, laddove si fa riferimento alle imprese che si trovano in stato di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, dovendosi pertanto precisare che sin dal momento del deposito del ricorso l’impresa non possegga il requisito in esame”. Tale causa ostativa cesserà solo con la chiusura della procedura. Ulteriore conseguenza, così come è già stato più sopra accennato, del venir meno dei requisiti di idoneità, secondo le indicazioni dell'indirizzo giurisprudenziale assolutamente maggioritario, è la risoluzione ex lege dei contratti in essere tra la stazione appaltante pubblica e l'appaltatore che ha presentato ricorso per l’ammissione al concordato, con ciò presupponendo l'intervenuta risoluzione del contratto per difetto dei requisiti minimi di legge in capo all’appaltatore (si confronti in proposito la sentenza n. 4575/2007 della Corte di Cassazione, secondo cui “negli appalti pubblici si deve escludere la possibilità che a seguito di fallimento dell’appaltatore il rapporto contrattuale possa proseguire fra la stazione appaltante pubblica e il fallito”, secondo un principio tra l’altro prevalente su eventuali regole contrarie previste nella legge fallimentare).

 

Secondo il medesimo orientamento ha ritenuto di doversi esprimere anche l’ANAC facendo specifico riferimento alla fattispecie costituita dal concordato preventivo, affermando che “la domanda di ammissione al concordato, al di fuori dell’operatività delle disposizioni di favore introdotte dall’art. 186-bis, comporta la risoluzione dei contratti in corso, con conseguente applicazione dell’art. 140 del Codice”. Pertanto, in caso di domanda di ammissione al concordato preventivo ordinario (articolo 160 della Legge fallimentare) il contratto di appalto pubblico si intende risolto a partire dal momento stesso del deposito della domanda, con tutte le conseguenze del caso che nel prosieguo delcontributo andremo ad esaminare. Viceversa, nel caso di concordato preventivo con continuità aziendale, l’impresa appaltatrice non viene a perdere i requisiti ritenuti indispensabili per l'esecuzione del lavoro pubblico, con la conseguenza che:

  • nella prima fase successiva al deposito della domanda, “i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura” (articolo 186-bis, comma 3 Legge fallimentare);

  • nella fase successiva all’intervenuta ammissione al concordato, la prosecuzione dei contratti pubblici è ammessa a patto che “il professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento”.

 

Così come premesso sin dall'inizio del presente lavoro le conseguenze dell’istanza e dell’ammissione ai concordati sull’efficacia dei contratti pubblici è estremamente rilevante non solo in termini di possibilità di proseguimento dei rapporti tra impresa ammessa al concordato preventivo e pubblica amministrazione ma anche con riferimento ai rapporti intercorrenti tra la Stazione appaltante e gli eventuali subappaltatori coinvolti nell'esecuzione dell'opera pubblica.

Dato per scontato il fatto che tra l’Amministrazione appaltante e gli eventuali subappaltatori non intercorre alcun tipo di rapporto contrattuale (cfr. parere AVCP AG30/11 e AG26/12, oltre alla giurisprudenza ivi richiamata; cfr. anche Corte di Cassazione, sent. nn. 18146/2004, 22344/2009, 9684/2000 5237/1999) va rilevato, in riferimento alla questione che in questa sede si intende trattare, che il legislatore si è limitato a consentire (in linea di massima a discrezione dell’Amministrazione) che la Stazione appaltante provveda direttamente al pagamento dei subappaltatori per l'opera da loro prestata (dietro regolare autorizzazione) per la realizzazione dell'opera pubblica. Tuttavia una tale scelta concretizza esclusivamente una mera “delegazione di pagamento ex lege, che non ingenera un rapporto obbligatorio tra la stazione appaltante e i subappaltatori. La stazione appaltante pagando i subappaltatori estingue la propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore e, in virtù delle delegazione, estingue anche l’obbligazione dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore. I rapporti giuridici insorti restano distinti e autonomi, pertanto anche se fosse previsto il pagamento diretto, comunque i subappaltatori non potrebbero vantare pretese creditorie nei confronti della stazione appaltante” (AVCP, parere AG 26/12 del 7 marzo 2013). Da quanto appena esposto discende il fatto che ogni eventuale pagamento diretto dei subappaltatori non può avvenire che sul presupposto della perdurante validità del contratto di appalto a suo tempo stipulato con l’appaltatore, contratto d'appalto che è l’unico atto giuridico da cui derivano obblighi vincolanti in capo all’Amministrazione. In altre parole, i meccanismi di pagamento diretto del subappaltatore previsti dalla legge (che verranno esaminati nel prosieguo del lavoro) presuppongono tutti l’esistenza di un contratto ancora in corso di esecuzione tra Stazione appaltante e appaltatore (in tal senso, si veda Tribunale Bolzano, sentenza del 25 febbraio 2014, est. Bortolotti; in senso conforme la pressoché totalità della giurisprudenza di merito: si veda ad esempio, Tribunale Milano, decreto 5 settembre 2014), dato che la prestazione dell’Amministrazione (pur resa a favore del subappaltatore) consiste nell’adempimento al contratto di appalto, unico contratto che, come già detto, la vincola.

 

Fatte queste premesse al fine di tratteggiare il perimetro dell’istituto all'interno del quale occorre muoversi, si può passare ad approfondire dettagliatamente in quali ipotesi il legislatore ha previsto il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante. I riferimenti normativi sono i seguenti:

  1. articolo 118, comma 3, periodo 1, del Codice degli Appalti (Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163): il pagamento diretto del subappaltatore può essere la conseguenza del fatto che tale ipotesi è stata esplicitamente contemplata nel contesto del bando di gara, per iniziativa ed a cura della stazione appaltante. In questo caso l’indicazione l'indicazione tipica è che la stazione appaltante “provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite”. È l’ipotesi ordinaria prevista dalla legge in alternativa al pagamento delle somme relative alle opere prestate dal subappaltatore per la realizzazione dell'opera pubblica all’appaltatore, previa esibizione di fattura quietanzata del subappaltatore;

  2. articolo 118, comma 3, periodo 3, del Codice degli Appalti (Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163): “ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto … al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite”. Si tratta di una procedura che fa riferimento ad una fattispecie eccezionale, utilizzabile solo al ricorrere dei presupposti che vengono espressamente indicati Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in base alla quale l’Amministrazione, previo il consenso dell’affidatario, ha la facoltà di disporre pagamenti diretti al subappaltatore, anche nel caso in cui tale procedura non sia prevista nel bando di gara. La norma sottolinea che il contratto deve essere “in corso” ed in tal senso sembrerebbe escludere la possibilità di ricorrere al pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante nel caso di accesso dell’appaltatore al concordato preventivo stante, come visto sopra, il dettato del parere espresso da parte dell'ANAC (e più sopra citato) secondo cui “la domanda di ammissione al concordato, al di fuori dell’operatività delle disposizioni di favore introdotte dall’art. 186-bis, comporta la risoluzione dei contratti in corso, con conseguente applicazione dell’art. 140 del Codice”

  3. articolo 118, comma 3-bis, Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163: “è sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura”. Si tratta di una regola prevista espressamente per il solo caso di pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale: il subappaltatore può essere pagato direttamente (indipendentemente dalla previsione di bando) secondo quanto stabilito dal Tribunale competente.

 

A fronte di tale esposizione è possibile trarre alcune conclusioni:

  • il pagamento diretto al subappaltatore da parte della stazione appaltante può, in linea generale, essere disposto esclusivamente nel caso in cui sia stato previsto nel contratto d'appalto (“Le modalità di pagamento del corrispettivo debbono essere considerate parte integrante dell’accordo contrattuale e un’eventuale loro modifica in executivis, purché debitamente motivata, sarebbe possibile solo con il consenso dell’appaltatore e del subappaltatore”. In questo senso si è espressa l'ANAC nel parere del 7 marzo 2013).

 

Tale regola generale prevede tuttavia l'eccezione costituita dal 3° periodo del comma 3 dell’articolo 118 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 relativamente ai contratti in corso ed al ricorrere di condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'impresa appaltatrice.

In tutte le ipotesi che sino ad ora sono state esaminate, il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante si presenta come una modalità di esecuzione fisiologica del contratto di appalto, anche se di applicazione limitata, in quanto modalità prevista dalla legge per l'adempimento degli obblighi di pagamento al fine di prevenire/risolvere inadempimenti potenziali o effettivi dell’appaltatore verso il subappaltatore, modalità di esecuzione fisiologica del contratto di appalto che come tale presuppone la perdurante esistenza del contratto di appalto stesso di cui viene data esecuzione. Se l'ipotesi interpretativa proposta, tale per cui il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante configura semplicemente un “di cui” delle modalità fisiologiche di esecuzione delle obbligazioni contrattuali intercorrenti tra stazione appaltante ed appaltatore a contratto vigente, è evidente che nessun pagamento verso i subappaltatori potrà essere disposto nel caso in cui l’appaltatore abbia presentato istanza di ammissione al concordato preventivo ordinario (ovvero sia fallito), giacché il contratto risulterebbe da quel momento risolto ex lege e l’Amministrazione verserebbe nell’impossibilità giuridica di eseguirlo, fosse anche a favore dei subappaltatori tramite delegazione di pagamento.

Infatti, la delegazione di pagamento o trae la sua validità giuridica da una fonte contrattuale (fonte contrattuale che non è più operativa essendosi risolto il contratto ex articolo 140 Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ovvero, nel caso in cui derivi direttamente dalla legge, ha comunque quale presupposto essenziale la perdurante operatività del contratto, e quindi non è più attiva una volta che sia venuto meno il contratto stesso.

 

Analoghe sono le conclusioni cui si finisce per arrivare se, invece delle norme in materia di gestione del processo di realizzazione delle opere pubbliche ( Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163) si cerca di dare soluzione al problema esaminando la normativa fallimentare. In base alla constatazione secondo cui i subappaltatori si trovano a vantare un credito nei confronti dell'appaltatore fallito, nel caso in cui la Stazione appaltante provvedesse direttamente al loro pagamento, tale esborso, in considerazione degli effetti del fallimento per il fallito, potrebbe configurarsi come un atto pregiudizievole alla par condicio creditorum, in base alla considerazione secondo cui la delegazione di pagamento è da sempre considerata un mezzo anomalo di pagamento, pregiudizievole per la massa e come tale soggetto a revocatoria (ex multis, Corte di Cassazione, sentenza 17 gennaio 2003, n. 649; sentenza 19 luglio 2000, n. 9479; si confronti anche AVCP, parere 7 marzo 2013 secondo cui “Come già detto, infatti, il pagamento diretto dei subappaltatori è una delegazione di pagamento ex lege, e la giurisprudenza considera la delegazione un mezzo anomalo di pagamento, pregiudizievole per la massa e come tale soggetto a revocatoria. Tale pagamento se eseguito, come nel caso di specie, dopo la dichiarazione di fallimento ... a maggior ragione potrebbe essere considerato pregiudizievole per la massa, in quanto idoneo a sottrarre un nutrito gruppo di creditori alla procedura concorsuale, senza il controllo degli organi fallimentari”). Il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante rischierebbe, infatti, di privare l’insieme dei creditori dell’appaltatore del credito che l’appaltatore (fallito o in concordato) ha verso la stessa P.A., che verrebbe integralmente pagato a beneficio esclusivo di alcuni dei creditori dell’impresa fallita/in concordato (i subappaltatori) e a detrimento degli altri. Si ritiene, pertanto, che non si possa dar corso ad alcun pagamento diretto ai subappaltatori nel caso in cui l’impresa abbia presentato istanza per l’ammissione al concordato preventivo ordinario (o sia stata ammessa allo stesso).

 

11 novembre 2015

Massimo Pipino