Considerazioni sull'ammissibilità del pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante in caso di accesso dell’appaltatore al concordato preventivo

(vedi qui PRIMA PARTE) 

 

Il problema che si intende trattare nel presente contributo è relativo ad un’eventualità che in questa difficile congiuntura economica si presenta senz’altro con una certa frequenza, eventualità che può essere così tratteggiata: nel caso in cui l’impresa appaltatrice di lavori pubblici presenti domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (ed in subordine nel caso in cui sia già intervenuta l’ammissione alla procedura), la stazione appaltante ha titolo ad effettuare pagamenti diretti a favore dei subappaltatori autorizzati per le quote di lavori da essi eseguiti?

 

L’analisi della questione che ci siamo posti deve necessariamente prendere le mosse dalla situazione che si è venuta a configurare a seguito delle modifiche che sono state apportate da parte del legislatore alla Legge fallimentare con il Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83 (“Misure urgenti per la crescita del Paese”), convertito con modificazioni dalla Legge 7 agosto 2012, n. 134, modifiche le cui conseguenze in relazione all’istanza ed all’ammissione ai concordati preventivi hanno conseguenze assai rilevanti sull’efficacia dei contratti pubblici. Le modifiche in parola prevedono e disciplinano oggi due distinti tipi di concordato preventivo. Ovvero il concordato preventivo c.d. “ordinario” (ex articolo 160 Legge fallimentare), in base al quale l’imprenditore, la cui impresa si trova a versare in stato di crisi, ha la possibilità di evitare il fallimento proponendo ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano finalizzato alla soddisfazione, anche parziale, delle ragioni creditorie previa approvazione del Tribunale competente e quello ex articolo 186-bis della Legge fallimentare, detto anche “concordato preventivo in continuità”, finalizzato alla prosecuzione dell’attività aziendale.

 

Iniziamo la nostra analisi dal primo dei due, ovvero il concordato preventivo ex articolo 160 della Legge fallimentare, sottolineando che, secondo quanto chiarito dall’ANAC con la determina n. 3/2014, esso assume caratteri che possono essere definiti come “puramente liquidatori”, con la conseguenza per cui i contratti in corso vanno incontro alla risoluzione per effetto dell’apertura della procedura, con conseguente applicazione dell’articolo 140, comma 1° del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell’appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori. Si procede all’interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l’originario aggiudicatario”.

 

L’alternativa al concordato preventivo ex articolo 160 della Leffe fallimentare è quella costituita dalla procedura definita dall’articolo 186-bis, della Legge fallimentare stessa, articolo che disciplina il cosiddetto “concordato con continuità aziendale”. Si tratta di un procedimento soggetto ad una disciplina di per sé simile a quella precedente (tanto che i commentatori ritengono che i due istituti siano tra di loro in rapporto di specie a genere), ma caratterizzato dalla finalità di consentire la prosecuzione dell’attività di impresa.

 

È chiaro che la diversa finalità dei due istituti, l’uno finalizzato alla liquidazione definitiva dell’attività dell’impresa vista l’impossibilità di un’azione risanatrice, l’altro alla conservazione dell’impresa in attività sotto il perdurante governo del debitore, oppure attraverso la cessione dell’azienda a terzi o, infine, per mezzo del conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società…

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