Considerazioni sull’ammissibilità del pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante in caso di accesso dell’appaltatore al concordato preventivo (parte seconda)

di Massimo Pipino

Pubblicato il 18 novembre 2015



quale può essere il comportamento della Pubblica Amministrazione nel caso di ammissione dell'appaltatore alla procedura di concordato in continuità?

Esaurita, in senso negativo, la prima parte del problema (la stazione appaltante non può provvedere alla liquidazione diretta dei crediti vantati dai subappaltatori in caso di ammissione dell'appaltatore alle procedure del concordato preventivo ex articolo 160 della Legge fallimentare), resta da definire quale può essere il comportamento della Pubblica Amministrazione nel caso di ammissione dell'appaltatore alla procedura prevista dall'articolo 186-bis della Legge fallimentare.

Indubbiamente il caso del concordato preventivo con continuità aziendale presenta elementi di maggiore complessità in considerazione del fatto che in tale fattispecie non solo il contratto di appalto non subisce alcuna risoluzione ex lege, ma è stata addirittura introdotta una disciplina ad hoc (comma 3-bis), di difficile coordinamento con le fattispecie ordinarie.

Così come è già stato anticipato, la procedura di concordato con continuità aziendale si articola in due fasi separate e distinte, di cui una, la prima, consiste nella presentazione della domanda di concordato e si caratterizza come una tutela di tipo anticipatorio, con la quale si cerca di ovviare, propriamente, al c.d. rischio da tardività (in questo ambito il meccanismo della cautela consiste nell'anticipazione degli effetti di quello che sarà, o si immagina che sarà, il provvedimento dichiarativo di accoglimento della domanda di ammissione al concordato preventivo in continuità) e un’altra, successiva ed eventuale, che prende avvio con l’ammissione dell'azienda richiedente al concordato stesso.

Facendo riferimento alla prima fase, l’articolo 186-bis della Legge fallimentare prevede che i “contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura”, soggiungendo come “sono inefficaci eventuali patti contrari”. Il contratto d’appalto, nella sua interezza, è quindi pienamente operativo nelle more della presentazione della domanda di ammissione al concordato.

Da ciò consegue che si devono ritenere applicabili anche le disposizioni contrattuali che eventualmente prevedano il pagamento diretto da parte della stazione appaltante al subappaltatore ovvero le fattispecie regolate dall'articolo 118, comma 3, 1° periodo del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e dall'articolo 33, comma 8 della Legge regionale Valle d'Aosta 12/1996.

Nell'esaminare le citate disposizioni normative in riferimento al problema in oggetto, ovvero la liceità della corresponsione diretta da parte dell'amministrazione pubblica al subappaltatore delle sue spettanze in caso di ricorso alla procedura di concordato in continuità ex articolo 186-bis della Legge fallimentare da parte dell'appaltatore va però sottolineata una particolarità che in un certo senso costituisce un elemento di contraddittorietà che le disposizioni in parola hanno nei confronti dello spirito di tutto il Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 consistente nell'approntare un quadro normativo in grado di esercitare un'azione il più possibile a tutela della Pubblica Amministrazione. In altre parole: la ragione fondamentale per cui la domanda di ammissione al concordato, al di fuori dell’operatività delle disposizioni di favore introdotte dall’articolo 186-bis, comporta la risoluzione dei contratti in corso, con conseguente applicazione dell’articolo 140 del Codice, è che il legislatore ha ritenuto che il prosieguo di rapporti tra un soggetto nella citata situazione esporrebbe la Pubblica Amministrazione ad un eccessivo rischio sia in termini patrimoniali che in termini di mancata esecuzione delle obbligazioni contrattuali. Tuttavia, è qui sta l'elemento di contraddittorietà, nel caso di azionamento della procedura ex articolo 186-bis della Legge fallimentare, l’Amministrazione, benché consapevole dello stato critico dell’azienda che ha richiesto l’ammissione a un concordato preventivo seppure con prospettive di continuità, si determina a porre in essere atti potenzialmente in grado di nuocere all’insieme dei creditori dell’appaltatore, seppure in esecuzione del contratto.

Il commentatore resta ancora più perplesso nel valutare l’operatività della fattispecie straordinaria (derogatoria) di cui al 3° periodo del comma 3 dell’articolo 118 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che disciplina una fattispecie di deroga alla disciplina contrattuale (“Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite”). Recependo letteralmente il dettato normativo, la fattispecie del comma 3, 3° periodo risulterebbe essere applicabile, a scelta dell’Amministrazione, ogniqualvolta ne ricorrano i presupposti enumerati dalla legge (“crisi di liquidità finanziaria comprovata da ritardi nei pagamenti dei subappaltatori”; “per il contratto di appalto in corso”, “sentito l’affidatario”) e quindi anche per il caso in cui l’Impresa abbia presentato un'istanza di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale ex articolo 186-bis della Legge fallimentare: anzi, in tal caso il presupposto della crisi di liquidità è sostanzialmente conclamato. Le stesse perplessità che si è provveduto ad evidenziare in precedenza si ripetono qui, con l’aggravante che il pagamento ipoteticamente pregiudizievole per il complesso dei creditori è operato addirittura in deroga alla disciplina del contratto stipulato, tramite delegazione di pagamento ex lege. Probabilmente, proprio in ragione degli elementi di perplessità che il citato assetto normativo può ingenerare, il legislatore ha introdotto all’articolo 118 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 il comma 3-bis, inserito dall’articolo 3, comma 1, lettera h), del D.Lgs. n. 113 del 2007, parzialmente sovrapponibile alle fattispecie precedenti, che dispone che “è sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, (…) dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del Tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura”. Diverse sono state le reazioni dei commentatori alla novella. Una prima interpretazione la legava alle caratteristiche in concreto del concordato con continuità aziendale: la norma voleva evidentemente legittimare automaticamente (vedi il termine “sempre” utilizzato direttamente in apertura del comma 3-bis)i pagamenti diretti erogati a favore dei subappaltatori da parte della Pubblica Amministrazione perché, adottando la procedura ordinaria del pagamento indiretto, l’impossibilità dell’appaltatore di procedere nel pagamento dei propri subappaltatori (conclamata dalla richiesta di concordato) avrebbe imposto alla stazione appaltante la sospensione dei SAL successivi, così come previsto dall'articolo 118, comma 3, secondo periodo del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (“Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari”) pregiudicando così sin da subito ogni possibilità di successo per la ripresa aziendale, dato che alla società sarebbe venuta a mancare immediatamente ogni liquidità. In altre parole, nel caso di pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale ex articolo 186-bis della Legge fallimentare, la legge si troverebbe ad operare automaticamente e preventivamente la valutazione circa la “crisi di liquidità finanziaria” di cui al comma 3, terzo periodo dell'articolo 118 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e autorizzerebbe direttamente e senza condizioni il pagamento diretto in deroga.

Una lettura di tal fatta, che attribuisce una sorta di automatico potere di legittimazione ed approvazione del concordato preventivo alla legge viene, però, parzialmente contraddetta dal fatto che la norma si limiti a “consentire” alla stazione appaltante il pagamento diretto ai subappaltatori e che, apparentemente, subordini tale decisione ad una specifica determinazione del Tribunale competente così come previsto dal comma 3-bis introdotto dall’articolo 13, comma 10, della Legge n. 9 del 2014. Va inoltre opportunamente tenuto conto del fatto che il comma 3-bis non fa mai riferimento espresso alla propria natura derogatoria, a differenza del comma 3, terzo periodo che reca invece l’inciso “anche in deroga alle previsioni del bando di gara”: la fattispecie, quindi, parrebbe applicabile anche quando il bando e il contratto già prevedevano il pagamento diretto, che andrà però, per ragioni di cautela, subordinato al consenso del Tribunale.

Sulla base delle riflessioni sin qui svolte chi scrive è portato a ritenere che la fattispecie costituita dal comma 3-bis rappresenta la disciplina ordinaria da applicare per disporre eventuali pagamenti diretti ai subappaltatori nel caso in cui l’appaltatore abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale. Tale disciplina risulta, quindi, applicabile in sostituzione alla disciplina di cui al comma 3 dell’articolo 118 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Un’interpretazione della norma rispettosa sia della lettera della disposizione sia del necessario coordinamento tra la disciplina fallimentare e quella dei contratti pubblici porta quindi a ritenere che la regola di comportamento generale preveda la sospensione ex lege della disciplina recata dal contratto (e prima ancora prevista dal bando) in materia di pagamento ai subappaltatori, a favore dell’applicazione del regime “speciale” previsto dal comma 3-bis dell’articolo 118 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Pertanto, una volta avviata la procedura di concordato con continuità aziendale, la Stazione appaltante avrà la facoltà di disporre pagamenti diretti solo quando e se ciò sia stato avallato dal Tribunale competente, con decisione (peraltro, come detto, di non semplice identificazione nell’attuale sistema del concordato) che si sostituisce di fatto alle previsioni contrattuali ovvero alle valutazioni di merito di cui al comma 3, 3° periodo (in tal senso, l’avverbio “sempre” iniziale deve essere letto nel senso di “indipendentemente da quella che è la previsione di contratto o di bando”, che risulta perfettamente compatibile con il successivo utilizzo del servile potere).

Ulteriore comprova di tale indirizzo interpretativo è data dall’articolo 118, comma 3-ter, per cui “nelle ipotesi di cui ai commi 3, ultimo periodo, e 3-bis, la stazione appaltante, ferme restando le disposizioni previste in materia di obblighi informativi, pubblicità e trasparenza, è in ogni caso tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate con l'indicazione dei relativi beneficiari”: nel caso di concordato con continuità che preveda già il pagamento diretto al subappaltatore, infatti, non vi sarebbe alcuna necessità di provvedere alla indicazione dei beneficiari a meno che tali pagamenti non vengano ritenuti aventi un diverso fondamento giuridico.

Tale soluzione risulta agevolmente praticabile quando il Tribunale abbia espresso una decisione sulla singola fattispecie, verosimilmente sulla scorta delle valutazioni del professionista incaricato ai sensi dell’articolo 161, comma 3 della Legge fallimentare.

Resta il dubbio in merito a quale sia la disciplina che deve trovare applicazione a partire dal momento in cui si verifica il deposito dell’istanza di ammissione alla procedura di concordato preventivo, ossia se il contratto debba continuare nella pienezza delle sue disposizioni, ivi comprese quelle sul subappalto che prevedano il pagamento diretto. Una risposta che si muova nel senso della possibilità dei pagamenti diretti deve tenere conto di due dati di rischio: tali pagamenti (come già accennato in precedenza) da un lato sono potenzialmente idonei a ledere le ragioni dell’insieme dei creditori, dall’altro sono potenzialmente limitanti e condizionanti il potere decisionale riconosciuto al Giudice. Se infatti è necessario che il Tribunale esprima una propria valutazione, è evidente che la decisione di non ammettere al concordato preventivo potrebbe essere prodromica alla dichiarazione di fallimento dell’impresa: pertanto, nelle more, l’esecuzione dei pagamenti potrebbe ledere ulteriormente le ragioni dei creditori a fronte di una situazione già compromessa al punto da indurre il Tribunale ad una valutazione preliminare negativa. Per altro verso, la ratio dell’istituto del concordato con continuità è proprio quella di agevolare la prosecuzione dell’attività dell’impresa in crisi, che potrebbe essere minata dalla sospensione dei pagamenti per ritardi. A livello interpretativo, è opportuno sottolineare quanto è stato anticipato nelle righe precedenti: il comma 3-bis non afferma la propria natura “anche derogatoria” della disciplina contrattuale. Parrebbe, quindi, doversi ritenere che esso subordini, per ragioni collegate alla particolare situazione della società, i pagamenti diretti ad una preventiva valutazione del Tribunale, al fine di evitare lesioni dell’insieme dei creditori. Tale interpretazione, peraltro, sembrerebbe sposarsi con il principio di prededucibilità dei crediti dei subappaltatori affermato dalla Corte di Cassazione (si veda in proposito la sentenza n. 3402 del 5 marzo 2012), secondo cui i subappaltatori (in un certo senso pregiudicati dal mancato pagamento diretto), nell’ipotesi di fallimento, potranno soddisfarsi con precedenza rispetto agli altri creditori (tale prospettazione è stata, peraltro, convincentemente criticata dalla giurisprudenza di merito pressoché unanime). Sulla questione sono reperibili pochi precedente giurisprudenziali significativi, tra i quali spicca un decreto emesso dal Tribunale di Ravenna in data 26 marzo 2014. Con tale decisione il Tribunale, preso atto del nuovo articolo 118, comma 3-bis del D.Lgs. 163/2006, ha ritenuto che tale norma “deve pur sempre confrontarsi con una normativa concorsuale di carattere più specialistico che, nella specie, nella parte in cui l’istanza riguarda l’autorizzazione al pagamento di crediti anteriori al deposito del ricorso “prenotativo” di cui all’art. 161 co. 6 l.f., è rappresentata dall’art. 182 quinquies l.f. [“Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditore”]”, che costituirebbe l’unica eccezione alla regola della par condicio creditorum “che il nuovo co. 3 bis cit. non contempla espressamente”.  Conseguentemente il Tribunale ha individuato una duplice soluzione della questione, che consentirebbe di evitare la lesione della par condicio creditorum e dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’articolo 3 della Costituzione:

  • il pagamento di crediti per prestazioni di beni e servizi sorti anteriormente alla data di avvio della procedura può essere disposto esclusivamente a seguito di autorizzazione del giudice a seguito di istanza ex art. 182-quinquies l.f., e ricorrendo i presupposti ivi indicati;

  • il pagamento di crediti sorti nelle more della procedura resta invece disciplinato dall’articolo 118 comma 3-bis, ma sempre previa specifica autorizzazione del Tribunale competente; in tale fattispecie rientra anche crediti la cui causa genetica è collocabile anteriormente al deposito del ricorso prenotativo, ma la cui esigibilità sia ravvisabile in data posteriore (es. prestazioni di terzi concordate ma non ancora effettuate, prestazioni collegate a SAL non ancora emessi).

Applicando i citati principi al caso del pagamento diretto al subappaltatore da parte della stazione appaltante, risulta possibile per il debitore istante richiedere un'autorizzazione affinché sia consentito alla stazione appaltante di corrispondere direttamente ai subappaltatori i crediti che verranno a maturazione, ovvero – ricorrendone i presupposti – anche crediti precedenti. Resterebbe a carico dell’Amministrazione, prima di procedere al pagamento diretto, richiedere all’appaltatore copia del provvedimento di autorizzazione del Tribunale. Si riporta, peraltro, un successivo decreto del Tribunale di Ravenna adottato nella medesima vicenda commentata in precedenza, che fornisce motivazione della scelta effettuata: “nel caso in cui l’appaltatore sia soggetto ad una procedura di concordato preventivo, tale soggetto si troverebbe in una situazione - per certi versi analoga a quella prevista nell’art. 170, comma 7, del Regolamento di esecuzione del Codice per il caso in cui l’esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori effettuati dal subappaltatore - di oggettiva impossibilità a far fronte ai pagamenti dovuti nei confronti dei subappaltatori. Né sarebbe in linea con lo spirito della disciplina sul concordato preventivo applicare per tale ipotesi la sospensione del pagamento dei SAL successivi, considerato che essa inciderebbe inevitabilmente sulla prosecuzione delle attività e, quindi, su quella continuità aziendale o sull’accrescimento e conservazione del valore degli asset, che la disciplina sul concordato preventivo mira a preservare. In considerazione di quanto sopra, l’emendamento prevede il versamento dei corrispettivi dovuti per l’appalto, distintamente all’appaltatore principale ed ai subappaltatori, secondo le istruzioni impartite dal Tribunale competente, al fine di assicurare sia il rispetto della par condicio tra i creditori dell’appaltatore in crisi aziendale, sia la continuità del contratto di appalto; significativamente alcun accenno al concordato è contenuto nella relazione riguardante le modifiche del precedente co. 3 che fa riferimento alla semplice sussistenza di “difficoltà finanziarie” e che risulta perciò derogato per specialità proprio dal comma 3bis successivamente introdotto; le “determinazioni” che il tribunale è chiamato ad operare (e che si rinviano a successivo provvedimento, una volta eseguite le opportune verifiche da parte del nominando Commissario giudiziale) rappresentano infatti nella contemperazione dei diversi interessi operata dal Legislatore quell’elemento di garanzia fra esigenze della continuità e della prosecuzione dei contratti, da un lato, ed esigenze dei creditori dall’altro” (Tribunale di Ravenna, decreto 19 agosto 2014). Tale decisione risulta sostanzialmente confermare le conclusioni cui si era giunti in linea interpretativa: vi è una specialità della normativa del comma 3-bis che si concreta nel potere del Tribunale di assicurare caso per caso la contemperazione tra ragioni dell’insieme dei creditori, dei subappaltatori e necessaria libertà di azione dell’impresa ai fini della continuità aziendale. Le cautele richieste impongono che i pagamenti diretti che la Stazione appaltante è chiamata a svolgere in caso di appaltatore in concordato preventivo con continuità possano essere disposti solo ed esclusivamente in applicazione del comma 3-bis dell’articolo 118 Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ed alle condizioni ivi previste, prima delle quali l'intervenuta valutazione del giudice sul punto.

18 novembre 2015

Massimo Pipino