Riflessioni in materia di contratti pubblici dei settori speciali

di Massimo Pipino

Pubblicato il 14 maggio 2015



puntiamo l'attenzione alle gare di appalto il cui oggetto può essere fatto rientrare nell’ambito di quelli che vengono definiti come “settori speciali” ovvero i settori che attengono al gas, all’energia termica e all’elettricità, all’acqua, ai servizi di trasporto e postali, alla prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi, ai porti e agli aeroporti

La sentenza su cui in questa sede si intende appuntare l’attenzione si riferisce ad una gara di appalto il cui oggetto può essere fatto rientrare nell’ambito di quelli che vengono definiti come “settori speciali” ovvero i settori che attengono al gas, all’energia termica e all’elettricità, all’acqua, ai servizi di trasporto e postali, alla prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi, ai porti e agli aeroporti, la cui disciplina può essere rinvenuta negli articoli che vanno dal 206 al 238 del Codice dei contratti pubblici (DLgs 163/2006).Il caso di specie fa riferimento ad una stazione appaltante pubblica che nel contesto del bando di gara aveva previsto che dovesse essere applicata la procedura di gara che viene stabilita dall'articolo 90 (“Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”) del Codice dei contratti pubblici. Nell’articolo in parola, al comma 7, viene previsto che nelle gare per l'affidamento della fase di progettazione, indipendentemente da quella che è la natura giuridica del soggetto che si trova ad essere concorrente (professionisti associati, società di professionisti, società di ingegneria, raggruppamenti temporanei di professionisti e società di professionisti eccetera), devono essere indicati già in sede di presentazione dell'offerta e nominativamente quali siano i professionisti ai quali verrà affidato il compito di redigere il progetto, indicazione cui deve essere aggiunta la specifica indicazione di quelle che sono le rispettive qualificazioni professionali.Nella sentenza in commento il Consiglio di Stato ha ritenuto essere illegittimo l’inserimento di tale clausola del bando di gara emanato dalla stazione appaltante di cui alla sentenza in commento sulla base di quanto del combinato disposto dei commi 1 e 3 dell'articolo 206, del Codice dei contratti pubblici.

L'articolo 206, al comma 1, stabilisce che in riferimento ai contratti pubblici dei settori speciali trovano applicazione alcuni articoli ben individuati nell’ambito della parte II del titolo I (ovvero gli articoli 29, intendendosi sostituite alle soglie di cui all’articolo 28 le soglie di cui all’articolo 215; 33; 34; 35; 36; 37; 38; 46, comma 1-bis; 51; 52; 53, commi 1, 2, 3, 4, fatte salve le norme della presente parte in tema di qualificazione; 55, comma 1, limitatamente agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici; 55, commi 3, 4, 5, 6, con la precisazione che la menzione della determina a contrarre è facoltativa; 58, con il rispetto dei termini previsti per la procedura negoziata nella presente parte III; 60; 63; 66, con esclusione delle norme che riguardano la procedura urgente; in relazione all’articolo 66, comma 4, in casi eccezionali e in risposta a una domanda dell’ente aggiudicatore, i bandi di gara di cui all’articolo, 224, comma 1, lettera c), sono pubblicati entro cinque giorni, purché il bando sia stato inviato mediante fax; 68; 69; 71; 73; 74; 76: gli enti aggiudicatori possono precisare se autorizzano o meno le varianti anche nel capitolato d’oneri, indicando, in caso affermativo, nel capitolato i requisiti minimi che le varianti devono rispettare nonché le modalità per la loro presentazione; 77; 79; 81, commi 1 e 3; 82; 83, con la precisazione che i criteri di cui all'articolo 83, comma 1, la ponderazione relativa di cui all’articolo 83, comma 2, o l’ordine di importanza di cui all’articolo 83, comma 3, o i sub- criteri, i sub–pesi, i sub-punteggi di cui all’articolo 83, comma 4, sono precisati all’occorrenza nell’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a confermare l’interesse di cui all’articolo 226, comma 5, nell’invito a presentare offerte o a negoziare, o nel capitolato d’oneri; 84; 85, con la precisazione che gli enti aggiudicatori possono indicare di volere ricorrere all’asta elettronica, oltre che nel bando, con un altro degli avvisi con cui si indice la gara ai sensi dell’articolo 224; 86, con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare offerte; 87; 88; 95; 96; 112-bis; 118; 131). Dopo l’elencazione degli articoli del Codice degli appalti pubblici applicabili nel caso di bandi di gara afferenti i settori speciali il comma conclude affermando perentoriamente che "Nessuna altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali".Il quadro normativo che è stato sin qui delineato deve poi essere completato ricordando che secondo quanto viene previsto con il terzo comma dell'articolo 206 del Codice degli appalti (“Nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l'avviso con cui si indice la gara, nell'invito a presentare un'offerta”) gli enti aggiudicatori hanno però la possibilità di applicare anche altre disposizioni della parte II, titolo I, alla cui osservanza non sono obbligati dall’articolo 206, comma 1, a patto però che tali disposizioni siano opportunamente indicate nel bando di gara. 

Tutto ciò premesso, il Consiglio di Stato con la sentenza che qui si sta commentando è intervenuto provvedendo a sancire il principio secondo cui il combinato disposto tra il primo e il terzo comma dell'articolo 206 deve portare a ritenere essere del tutto eccezionale la possibilità che gli enti aggiudicatori afferenti i settori speciali hanno di richiamare anche altre disposizioni della parte seconda del Codice relativamente agli affidamenti di incarichi di progettazione e di esecuzione dei lavori oltre quelle relative agli articoli citati dal primo comma dell’articolo stesso.

Da quanto sopra è stato esposto consegue che detta possibilità di richiamare nel bando altre disposizioni della parte II del Codice (nel caso di specie la disciplina prevista dall'articolo 90) non può riguardare gli appalti di progettazione e di lavori in ragione della citata norma di chiusura del primo comma dell'articolo 206, secondo cui nessuna altra norma della parte II, titolo I del Codice trova applicazione nel caso della progettazione e realizzazione di opere afferenti ai settori speciali.

Tale conclusione desta notevoli perplessità in quanto, relativamente agli appalti per l'affidamento di progettazioni e di lavori, fa prevalere totalmente la ora ricordata norma di chiusura del primo comma sulla disposizione di cui al terzo comma che in modo ampio prevede che gli enti appaltanti, con espressa previsione del bando, possono applicare altre disposizioni della parte II alla cui osservanza non sono obbligati.Ad avviso di chi scrive, la ratio della disposizione di cui al comma 1, ultima parte, ("Nessun'altra norma della parte seconda si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere"), va individuata nel senso che l'ente appaltante, quando nulla abbia detto nel bando, non può più pretendere ex post di applicare norme del Codice diverse rispetto a quelle indicate specificamente nel comma 1.Ma, in base al terzo comma, nulla impedisce che l'ente appaltante, a patto che le indichi nel bando di gara, e perciò ex ante, applichi norme del Codice ulteriori rispetto a quelle che vengono indicate nel primo comma.

Stando così le cose non si comprende per quale ragione logica e giuridica una clausola di tal genere non dovrebbe avere effetti, considerata l'ampia apertura che in tal senso sancisce il terzo comma del citato articolo 206, con i soli limiti di rispettare l'esigenza del principio di proporzionalità ed indicare nel bando di gara le disposizioni del Codice che l'ente appaltante ritiene opportuno siano applicate nel perseguimento del pubblico interesse.Sulla base delle considerazioni che sino ad ora sono state svolte riteniamo, pur con il doveroso riguardo da dare alla sentenza del Consiglio di Stato in argomento, che gli enti appaltanti operanti nei settori speciali abbiano un’ampia libertà di applicare alle procedure di appalto per l'affidamento di progettazione e di lavori, anche norme della parte II, titolo I, ulteriori rispetto a quelle indicate nel primo comma dell'articolo 206, alla sola condizione che ne facciano chiaro ed espresso richiamo nel bando di gara.

Così per esempio, gli enti potrebbero proficuamente prevedere il soccorso istruttorio di cui all'articolo 46, comma 1 (in tal senso nettamente ed alla sola condizione dell'esistenza di un espresso richiamo nel bando di gara, Tar Firenze, sez. I, 5.12.2013, n. 1689), o la disciplina della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75, disposizioni, queste, entrambe non richiamate al primo comma dell'art. 206 (con riferimento all'articolo 75 si veda Tar Lazio, sezione II, 5 marzo 2014, n. 2550).



14 maggio 2015

Massimo Pipino