Considerazioni sul divieto di subappalto per assenza di un’esplicita autorizzazione da parte dell’Ente appaltante

di Massimo Pipino

Pubblicato il 21 aprile 2015



alcune considerazioni sul divieto di subappalto nelle procedure pubbliche in seguito alla recente giurisprudenza di Cassazione

La questione di diritto che è stata presa in considerazione dalla sentenza della Suprema Corte di Cassazione che in questa sede si esamina si propone di definire puntualmente quale sia la portata applicativa che deve essere attribuita alla previsione di divieto di subappalto così come viene fissato dall'articolo 21 della Legge 13 settembre 1982, n. 646 (Disposizioni in materia di misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazione alle leggi 27 dicembre 1956, n. 1423, 10 febbraio 1962, n. 57 e 31 maggio 1965, n. 575).

Secondo quanto viene stabilito dalla norma in parola "Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno e con l'ammenda non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell'affidatario del cottimo si applica la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e dell'ammenda pari ad un terzo del valore dell'opera ricevuta in subappalto o in cottimo".

Già in altre occasioni, e per pronunciarsi su diverse fattispecie, la giurisprudenza della Corte di Cassazione si era trovata a doversi occupare di tale previsione normativa tuttavia, nelle indicazioni che volta per volta sono emerse dalle diverse sentenze, al di là delle loro caratteristiche e delle situazioni su cui sono intervenute, è possibile rintracciare un univoco filo conduttore. Già in passato, infatti (e si confronti in proposito, fra le altre, la sentenza della Suprema Corte sezione II, Civile, del 18 febbraio 2008) era stato osservato come l'articolo 21 della Legge 13 settembre 1982, n. 646, fosse essenzialmente finalizzato a tutelare in via preventiva la collettività dai tentativi di ingerenza posti in opera da parte di associazioni a delinquere di stampo mafioso o da infiltrazioni da parte di soggetti che facessero riferimento alla criminalità organizzata, nell'ambito delle procedure finalizzate all'esecuzione di opere pubbliche o di interesse pubblico. La disposizione di cui si sta ragionando, infatti, nega all'appaltatore di opere pubbliche la possibilità di cedere in subappalto o a cottimo l'esecuzione delle opere stesse, o di una loro parte, senza avere prima richiesto, ed ottenuto, l'autorizzazione, da rilasciarsi a cura dell'autorità competente, prevedendo, a carico dell'eventuale contravventore, la sanzione penale dell'arresto e dell'ammenda. In mancanza della preventiva autorizzazione, pertanto, il contratto di subappalto di un'opera pubblica, o di una parte di essa, è in contrasto con norma imperativa, e tale contrasto determina la nullità del contratto, ai sensi di quanto viene previsto da parte dell'articolo 1418 del Codice civile, quando - come nella specie - non sia diversamente disposto dalla legge. Limitando il discorso di approfondimento a quanto è qui di interesse, ovvero all'esame della situazione che ha portato alla sentenza n. 713/2014 della Suprema Corte di Cassazione civile, sezione II, l'interrogativo che nel corso dei tre gradi di giudizio la corte ogni volta si è posta si può riassumere nel quesito se la nullità del contratto di subappalto, per assenza di autorizzazione da parte della competente autorità, possa essere riferito soltanto al primo contratto di subappalto stipulato tra il soggetto appaltatore ed il relativo subappaltatore, ovvero se si debba concludere che la nullità finisca per estendersi anche a tutti gli eventuali e successivi subappalti conclusi dal subappaltatore stesso. Secondo quanto sostenuto dalla parte ricorrente per la cassazione in riferimento al “decisum” della Corte d'Appello, questa avrebbe interpretato in maniera erronea quanto viene disposto dal richiamato articolo 21, estendendo la previsione della sanzione di nullità anche al subappalto concluso dal soggetto già subappaltatore, e non considerando, come invece ritiene di poter fare la parte ricorrente, che la sanzione in parola, sulla base di una verifica letterale del dettato dell'articolo 21 ("Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito”) può essere interpretato come riferito in termini generali esclusivamente al primo contratto di subappalto, ovvero quello che è stato sottoscritto tra appaltatore e subappaltatore. La Suprema Corte, esprimendosi in linea con l'orientamento dei Giudici di merito, ha invece ritenuto che tali argomentazioni non potessero ritenersi condivisibili, affermando, al contrario, che il legislatore della normativa antimafia ha inteso stabilire in merito al contratto di subappalto non autorizzato un divieto assoluto non solo facendo riferimento al contratto principale di subappalto bensì anche relativamente a tutti i subappalti eventuali e successivi. Più in particolare, i Giudici della Suprema Corte hanno osservato che la pretesa di porre un limite alla portata applicativa del divieto di subappalto circoscrivendone gli effetti in riferimento al solo contratto di subappalto originario si pone in contrasto con la stessa fondamentale “ratio” che è alla base dell'articolo 21, il quale identifica un reato di pericolo (ovvero un reato che interviene in un momento antecedente, segnando un’anticipazione della tutela penale e che si punisce prima che si sia effettivamente verificato un danno, reato che va punito già solo per la semplice messa in pericolo di un certo bene giuridico) nel caso di subappalto di opere pubbliche che non sia stato preventivamente oggetto di assenso. Da ciò consegue che, essendosi concretizzata nell'ambito del primo degli eventi in esame (la catena appalto-subappalti a cascata) una situazione nella quale si ravvisa l'esistenza del motivo che è alla base della previsione di nullità (il subappalto non autorizzato), la sanzione deve estendersi a tutti gli ulteriori subappalti eventualmente stipulati a valle del primo, già viziato dall'esistenza del reato di pericolo, per contrarietà ad un divieto espresso di legge. Nel caso in cui così non fosse, osservano i Supremi Giudici, ovvero nel caso in cui i subappalti eventualmente stipulati a valle del primo venissero ritenuti essere immuni dalla situazione che lo ha “viziato”, la normativa antimafia in commento potrebbe essere agevolmente oggetto di elusione laddove, come nel caso in esame, solo il primo subappalto fosse stato correttamente autorizzato lasciando poi libero il subappaltatore di riaffidare il lavoro ulteriormente senza alcun controllo. La decisione della Suprema Corte, definendo in modo molto puntuale e circostanziato l'ambito di applicazione interessato dall'articolo 21 della Legge 13 settembre 1982, n. 646, sgombra poi il campo da ogni tipo di dubbio in riferimento a quali siano le forme contrattuali interessate dalla sanzione di nullità prevista dalla norma, provvedendo a chiarire che il divieto di affidare lavori in subappalto (o a cottimo) senza avere preventivamente ottenuto l'autorizzazione della pubblica amministrazione si riferisce non solo ai contratti tipici, ma anche a quelle forme derivate o atipiche, con le quali, anche se sotto un diverso “nomen iuris”, in ogni caso si realizzano i medesimi risultati e situazioni che caratterizzano il contratto di subappalto o di cottimo. In buona sostanza, secondo quanto ribadito dai Supremi Giudici, non è sufficiente, limitandosi all'aspetto meramente formale del rapporto contrattuale intercorrente tra le parti esecutrici, rubricare in maniera differente il contratto di subappalto per poter eludere il divieto in parola, dovendosi piuttosto fare riferimento all'aspetto sostanziale del contratto e, dunque, a quelli che sono gli obblighi ed i diritti da esso nascenti (nel caso esaminato i Giudici di merito avevano rilevato come tra le parti fosse intervenuto un contratto di appalto di servizi, e non già di opera professionale come invece sostenuto dalla parte ricorrente, stante la presenza e, soprattutto, la prevalenza di elementi di organizzazione di persone e mezzi, elementi questi che caratterizzano inequivocabilmente il contratto d'appalto, ed il suo derivato di subappalto, rispetto alla mera prestazione di servizi consistenti nell'elaborazione di dati).

Dalla sentenza in commento è dunque possibile trarre le seguenti due conclusioni. In primo luogo la sanzione di nullità che viene fissata dall'articolo 21 della Legge n. 646/1982 trova la sua applicazione non soltanto facendo riferimento al contratto di subappalto principale che è stato concluso tra l'appaltatore e il subappaltatore di opere pubbliche, bensì anche facendo riferimento a tutti gli eventuali e successivi contratti di subappalto che, se perfezionati in assenza delle richiesta autorizzazione da parte della P.A. appaltante, sono anch'essi nulli in conseguenza della violazione di una norma imperativa. In secondo luogo l'autorizzazione della stazione appaltante è necessaria non solo nel caso in cui la società appaltatrice intenda affidare i lavori di realizzazione dell'opera pubblica, in tutto o in parte, in subappalto o a cottimo, ma anche in tutti quei casi in cui un soggetto, che già è subappaltatore, in forza di un contratto cui la Pubblica Amministrazione abbia prestato regolare consenso, intenda concludere un ulteriore contratto di subappalto, restando altrimenti consentita l'elusione della norma ogniqualvolta il primo subappalto sia stato regolarmente autorizzato.



21 aprile 2015

Massimo Pipino