Breve esame delle origini e dell’evoluzione della figura del dirigente nella Pubblica Amministrazione (seconda parte)

di Massimo Pipino

Pubblicato il 22 ottobre 2014



in questa seconda parte dell'articolo sulla figura del dirigente della P.A. analizziamo le problematiche che insorgono nella gestione dli incarichi a contratto nel contesto dell'articolo 110 del Testo Unico degli Enti Locali

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Nel testo del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, recante “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, all'articolo 28, comma 1, è possibile reperire la seguente previsione: “l'accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo e negli enti pubblici non economici avviene per concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della Pubblica Amministrazione”.

Quella che abbiamo appena indicato è la regola generale che il legislatore ha previsto dovere essere seguita la fine di accedere alla qualifica dirigenziale nell'ambito della Pubblica Amministrazione. Tuttavia, accanto a questo iter è possibile rinvenire anche una parallela metodologia speciale che viene prevista dall'articolo 110 del Decreto Legislativo n. 267/2000, secondo cui lo Statuto dell'Ente locale può prevedere che “la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato”. Inoltre, sempre ai sensi del citato comma 110, D.Lgs n. 267/2000 “fermi restando ì requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad. accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico”. Va da sé che tale procedura di reclutamento dei soggetti chiamati a ricoprire posizioni direttive nella Pubblica Amministrazione non può che essere utilizzata con attenzione, poiché va ad alterare quella che è la regola concorsuale e modifica il principio di buon andamento e di imparzialità dell'azione amministrativa, prevista dall'articolo 97, comma 2, della Costituzione, il quale prevede che: “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione”. Proprio per poter garantire il completo rispetto di questo principio costituzionalmente tutelato il conferimento di incarichi dirigenziali ex articolo 110 del Testo Unico degli Enti Locali deve avvenire rispettando pienamente il principio di trasparenza amministrativa, di cui al Decreto Legislativo del 14 marzo 2013, n. 33, “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”. Principio di trasparenza amministrativa che secondo il legislatore deve essere inteso come “accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche”. Di conseguenza, ai sensi dell'articolo 15, comma 1, del suddetto Decreto Legislativo n. 33/2013, le Pubbliche Amministrazioni sono soggette agli obblighi di pubblicazione degli estremi dell'atto di conferimento dell'incarico, del curriculum vitae, dei dati relativi allo svolgimento di incarichi o la titolarità di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione o lo svolgimento di attività professionali ed i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro, di consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato relativamente ai titolari di incarichi dirigenziali e di collaborazione o consulenza e debbono aggiornare tali informazioni, il tutto al fine di prevenire anche il concretarsi di fenomeni di corruzione e di illegalità nell'espletamento dell'azione amministrativa, così come viene previsto dalla Legge 6 novembre 2012, n. 190 “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”.



Casi di inconferibilità ed incompatibilità dell'assunzione di incarichi direttivi nella P.A.

Agli obblighi di trasparenza amministrativa che sono stati appena menzionati fa da contraltare quanto viene stabilito dal Decreto Legislativo 8 aprile 2013, n. 39, rubricato “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”, decreto con cui il legislatore ha provveduto a regolare quali siano i casi d'inconferibilità riferiti ad incarichi di livello dirigenziale nell'ambito della Pubblica Amministrazione; inconferibilità, che viene definita dall'articolo 1, comma 2, lettera g), come la “preclusione, permanente o temporanea, a conferire gli incarichi previsti dal presente decreto a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del Codice penale, a coloro che abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni o svolto attività professionali a favore di questi ultimi, a coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo politico”. A questo proposito non va poi dimenticato che il Decreto Legislativo 8 aprile 2013, n. 39, in riferimento ai casi di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le Pubbliche Amministrazioni, ricomprende nel perimetro applicativo delle sue indicazioni, gli enti locali e gli incarichi dirigenziali esterni disponendo, all'articolo 2, comma 2, che, ai fini di tale disciplina, “al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, nonché di tali incarichi a soggetti con contratto a tempo determinato”, ai sensi di quanto viene previsto dall'articolo 110, comma 2, del Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Con l'articolo 3, comma 1, lettera e), viene previsto che ai soggetti che siano stati condannati, anche con sentenza non ancora passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del Codice penale (peculato, malversazione a danno dello Stato, indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, concussione, corruzione per l'esercizio della funzione, corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio, corruzione in atti giudiziari, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, istigazione alla corruzione, abuso d'ufficio, rivelazione ed utilizzazione di segreti d'ufficio, rifiuto e omissione di atti d'ufficio, eccetera) non possono essere attribuiti “incarichi dirigenziali, interni e esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale, regionale e locale”. D'altra parte con il comma 2, viene disposto che “ove sia stata inflitta una interdizione temporanea, l'inconferibilità ha la stessa durata dell'interdizione. Negli altri casi l'inconferibilità degli incarichi ha la durata di 5 anni”.



Limiti dell'inconferibilità e dell'incompatibilità all'assunzione di incarichi direttivi nella P.A.

Ai sensi del comma 5 Decreto Legislativo 8 aprile 2013, n. 39 la situazione di inconferibilità cessa di diritto ove venga pronunciata, per il medesimo reato, sentenza anche non definitiva, di proscioglimento ma, in base a quanto viene stabilito dal comma 6 “in caso di condanna, anche non definitiva, per uno dei reati di cui ai commi 2 e 3 nei confronti di un soggetto esterno all'amministrazione, ente pubblico o ente di diritto privato in controllo pubblico cui è stato conferito uno degli incarichi di cui al comma 1, sono sospesi l'incarico e l'efficacia del contratto di lavoro subordinato o di lavoro autonomo, stipulato con l'amministrazione, l'ente pubblico o l'ente di diritto privato in controllo pubblico. Per tutto il periodo della sospensione non spetta alcun trattamento economico. In entrambi i casi la sospensione ha la stessa durata dell'inconferibilità stabilita nei commi 2 e 3. Fatto salvo il termine finale del contratto, all'esito della sospensione l'amministrazione valuta la persistenza dell'interesse all'esecuzione dell'incarico, anche in relazione al tempo trascorso”. Da quanto esposto risulta in maniera del tutto evidente che la disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 39/2013 si deve intendere come estesa non solo ai dirigenti di cui all'articolo 51, comma 2 della Legge n. 142/1990 ma anche ai dirigenti a contratto degli enti locali, per i quali, anche nel caso di condanna non definitiva per i reati che più sopra sono stati sommariamente accennati, scatta il provvedimento di sospensione dall'incarico.

Nel quadro di cui ci si sta occupando è interessante verificare quali sono le conseguenze per il dirigente a contratto dell'Ente locale nel caso in cui sia destinatario di un provvedimento di condanna, anche non definitiva, la cui pena sia però sospesa e gli sia stato concesso il beneficio della non menzione nel casellario giudiziario. È recentissima a questo proposito la presa di posizione dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che, con orientamento n. 54/2014, ha ritenuto di dover precisare che “non rileva ai fini dell'inconferibilità di incarichi in caso di condanna, anche non definitiva, per reati contro la pubblica amministrazione, ex art. 3 del d.lgs. n. 39/2013, la concessione della sospensione condizionale della pena (Corte Cost., 31 marzo 1994, n. 118; Corte Cost., 3 giugno 1999, n. 206)”. Sul punto è opportuno ricordare il quesito che è stato rivolto all'ANAC in ordine alle modalità di applicazione dell'articolo 3 del Decreto Legislativo n. 39/2013 da parte del Comune di Martignano (LE) nel caso di condanna in primo grado per abuso d'ufficio di un dipendente responsabile di servizio (ai sensi dell'articolo 109 TUEL secondo cui “nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione”), al quale era stata sospesa l'applicazione della pena e concessa la non menzione nel casellario giudiziario. Anche se la risposta dell'ANAC non è stata puntuale, tuttavia la Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (ANC, prot. rif. 5701/2013), nella seduta del 16 ottobre 2013, “ritenendo che la soluzione dei problemi delineati non può prescindere da una interpretazione generale, ai sensi delle modifiche introdotte all'art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 39/2013, ha deciso di trasmettere la nota al Ministero per la pubblica amministrazione e la semplificazione, perché valuti l'opportunità di tenere eventualmente conto in sede di adozione delle direttive e delle circolari concernenti l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del suindicato decreto”. Dando per assodato che l'orientamento dell'ANAC è favorevole ad estendere l'inconferibilità/obbligo di revoca dell'incarico dirigenziale nella pubblica amministrazione anche nel caso di di condanna non definitiva con sospensione della pena e non menzione, per dirimere la questione deve però essere tenuto conto del fatto che gli orientamenti espressi da parte dell'ANAC sono privi di valore vincolante, potendo essi assumere solo un valore meramente consultivo, anche se assai autorevole. In base a questa constatazione occorre quindi approfondire ulteriormente la questione, anche al fine di evitare l'insorgere di eventuali contenziosi tra il dirigente interessato dal provvedimento sospensivo e l'ente locale nel caso in cui quest'ultimo agisse nel senso di una troppo automatica applicazione dell'articolo 3 del Decreto Legislativo n. 39/2013. In rifermento alla questione esaminata va considerato con attenzione quanto viene disposto dall'articolo 166, comma 2, del Codice penale, rubricato “effetti della sospensione”, secondo cui “la condanna a pena condizionalmente sospesa non può costituire in alcun caso, di per sé sola, motivo per l'applicazione di misure di prevenzione, né d'impedimento all'accesso a posti di lavoro pubblici o privati tranne i casi specificamente previsti dalla legge, né per il diniego di concessioni, di licenze o di autorizzazioni necessarie per svolgere attività lavorativa”. Considerando quindi il combinato disposto dell'articolo 3 del Decreto Legislativo n. 39/2013 e del citato articolo 166, comma 2, Codice penale, verrebbe da concludere, in contraddizione con quanto sostenuto dall'ANAC, che in caso di condanna non definitiva a pena condizionalmente sospesa per reati di cui al capo I del titolo II del libro secondo del Codice penale (peculato, malversazione a danno dello Stato, indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, concussione, corruzione per l'esercizio della funzione, corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio, corruzione in atti giudiziari, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, istigazione alla corruzione, abuso d'ufficio, rivelazione ed utilizzazione di segreti d'ufficio, rifiuto e omissione di atti d'ufficio, eccetera) non consegua necessariamente un effetto ostativo al conferimento di incarichi dirigenziali. A questa conclusione si giunge considerando il fatto che il citato articolo 166 del Codice penale esclude dall'applicazione delle sue previsioni i casi previsti in maniera specifica dalla legge, tra i quali però non rientrano le ipotesi di cui all'articolo 3 del Decreto Legislativo n. 39/2013 che dal canto suo non prevede in maniera espressa una deroga all'articolo 166 del Codice penale. Da quanto appena argomentato ed in conclusione chi scrive ritiene che sia possibile il conferimento di incarichi dirigenziali, sia interni che esterni, nel caso in cui la condanna non definitiva per abuso d'ufficio, sia a pena sospesa in via condizionale.



22 ottobre 2014

Massimo Pipino