La corretta gestione degli appalti pubblici

di Marco Castellani

Pubblicato il 4 settembre 2014



per ridurre la spesa pubblica e migliorare la gestione delle procedure da parte degli enti locali sono recentemente state approvante numerose norme in tema di applati pubblici: facciamo il punto sulla situazione

Blocco degli appalti e proroga per la centrale unica di committenza

La Conferenza Stato Città Autonomie locali convocata per lo scorso 10 luglio 2014 ha accolto la richiesta urgente delle Autonomie locali al Governo, di rinvio dei termini di entrata in vigore del nuovo sistema di acquisti tramite le nuove centrali uniche di committenza, che per effetto dell’articolo 33, comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2006, modificato dall’articolo 9 comma 4 del D.L. n. 66/2014 convertito dalla Legge n. 89/2014 (Decreto Irpef), coinvolge tutti i Comuni non capoluogo di provincia. Il nuovo sistema dovrebbe perciò partire il prossimo primo gennaio 2015 per le procedure centralizzate relative agli acquisti di beni e servizi e il successivo 30 giugno 2015 per le procedure centralizzate relative ai lavori.

La lentezza del processo di individuazione delle centrali uniche di committenza, che a norma della richiamata disposizione dovrebbe teoricamente essere già stato completato, ma che allo momento è ben lungi dall’essere in dirittura d’arrivo, sta creando nei fatti una situazione di blocco generalizzato delle gare.

Nell’accordo sancito in Conferenza a fronte dell’impegno degli enti di iniziare ad adeguarsi alle nuove modalità operative, l’ANAC avrebbe dovuto riprendere il rilascio dei codici CIG anche per le gare istruite secondo le vecchie procedure. L’accordo formalizzato in Conferenza dovrebbe di seguito essere tradotto in un’apposita disposizione da inserire nel testo della Legge di conversione del D.L. n. 90/2014.

I provvedimenti assunti dalla Conferenza non sembravano tuttavia essere in grado di risolvere l’attuale situazione di stallo. Come infatti ribadito (non senza ragione) dal Presidente dell’ANAC Raffaele Cantone in una lettera inviata lo scorso 19 luglio 2014 al Ministro dell’Interno e al Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio, l’Autorità, pur comprendendo le evidenti difficoltà dell’intero comparto dei lavori pubblici, si vedeva comunque vincolata al rispetto delle attuali normativa vigente, continuando pertanto a negare i codici identificativi di gara (CIG) per gli acquisti dei Comuni non capoluogo che non seguono le nuove procedure "centralizzate", in molti casi inattuabili perché i «soggetti aggregatori» chiamati a sostituire i singoli enti non sono pronti. Nella stessa lettera il Presidente dell’Autorità auspicava un urgente intervento normativo che traducendo in norma l’intesa in Conferenza, sbloccasse definitivamente la situazione.

La strada scelta dal Governo è stata tuttavia quella di affidare al solo legislatore la soluzione della questione attraverso il completamento dell’iter di conversione del D.L. n. 90/2014, che presumibilmente si concretizzerà entro la seconda metà del mese di agosto.

Va detto che in ogni caso questa situazione di blocco operativo potrebbe non coinvolgere l’intera attività delle amministrazioni. Si fa in particolare riferimento al fatto che il citato articolo 33, comma 3-bis, è inserito nel D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici); di conseguenza l'operazione di acquisto non dovrebbe essere obbligatoriamente soggetta alla nuova disciplina di centralizzazione quando non è riconducibile ad un appalto, come nel caso degli acquisti economali (purché tipicizzati nel regolamento dell'ente), degli incarichi professionali, delle prestazioni di lavoro accessorio, delle locazioni, ecc. (casi per i quali infatti non deve essere nemmeno richiesto il CIG).

Nessuna specifica ipotesi di deroga al blocco si può invece riconoscere agli affidamenti diretti di valore inferiore ai 40.000 euro, ricondotti dal Decreto Irpef alla disciplina generale e destinati pertanto a scontare la medesima situazione di blocco. A riguardo la dottrina già aveva iniziato ad avanzare letture che, basandosi anche su precedenti pronunciamenti della prassi (si veda in tal senso la Sezione Lombardia della Corte dei Conti nella Delibera n. 165/2013 del 23 marzo 2103) escluderebbero dalla procedura centralizzata anche l'amministrazione diretta, con acquisizioni effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento. Tali letture non sembravano incontrare i favori dei primi pronunciamenti della prassi intervenuti all’indomani dell’approvazione del Decreto Irpef. La Sezione Piemonte nella Deliberazione n. 144/2014/PAR del 2 luglio 2014 infatti riconosceva che, in assenza di deroghe legislative, «deve ritenersi che il Comune richiedente il parere non possa procedere ad acquisire autonomamente neppure lavori, servizi e forniture d’importo inferiore ad euro 40.000 mediante affidamento diretto».

Va comunque tenuto presente che per l'acquisto di beni e servizi, ai Comune non capoluogo è sempre rimasta la possibilità di procedere attraverso strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip, come la piattaforma telematica Mepa. Si può fare ricorso anche ad altri soggetti aggregatori di riferimento, come le centrali di committenza regionali iscritte di diritto (una per Regione) nell'elenco tenuto dall'Autorità. Nelle Regioni che già hanno provveduto ad istituirle (ad esempio in Lombardia), gli enti possono perciò avvalersi degli strumenti elettronici da queste gestiti che, a differenza del Mepa, permettono l'acquisto di beni e servizi anche fuori da cataloghi preesistenti attraverso il lancio di offerte.

Va segnalato che questa situazione di blocco è attualmente in via di definitiva soluzione. L’ANAC ha infatti emesso un nuovo comunicato in cui rende noto che, prendendo atto che nell’iter di conversione del D.L. 90/2014 è già stata inserita la disposizione che rinvia i termini di entrata in vigore del citato articolo 9, comma 4, del Decreto Irpef, pur nelle more della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del testo definitivo della Legge di conversione al Decreto, l’Autorità ha ripreso la sua attività di rilascio dei CIG ai Comuni non capoluogo di Provincia.

Lettera del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione al Ministro dell’Interno e al Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio

http://www.anticorruzione.it/wp-content/uploads/Lettera-CIG-Conferenza-stato-citta-e-autonomie-locali.pdf

Piemonte – Deliberazione n. 144/2014/PAR del 2 luglio 2014

https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=2733-07/07/2014-SRCPIE

Comunicazione dell’ANAC di ripresa dell’attività di rilascio dei CIG

http://www.autoritalavoripubblici.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=874aa4740a7780a50118a2c901e8b26c



Comunicazione delle varianti all’ANAC

L'ANAC rende pubbliche con Comunicato del Presidente del 16 luglio 2014 le modalità di applicazione dell’articolo 37 del Decreto-Legge 24 giugno 2014 n. 90, che impone alle stazioni appaltanti la trasmissione delle varianti in corso d'opera di cui al comma 1, lettere b), c) e d), dell’art.132 del Codice dei Contratti alla stessa Autorità Anticorruzione.

La trasmissione dovrà riguardare le varianti approvate a decorrere dalla data di entrata in vigore del Decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 e dovrà avvenire utilizzando – ove possibile – la posta elettronica certificata (PEC) all’indirizzo protocollo@pec.avcp.it, entro il termine di 30 giorni, previsto dalla norma, a decorrere dall’approvazione da parte della stazione appaltante.

Sull’adempimento è intervenuto il legislatore in sede di conversione del D.L. n. 90/2014, limitando l’onere di trasmissione all’ANAC alle sole varianti di valore superiore a 5.180.000 euro e al 10% del contratto.



Controllo dei requisiti di moralità

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, nella sentenza n. 3251/14 del 27 giugno 2014, ritiene che nelle concessioni di servizi, ai sensi dell’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici, tenute al solo rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale, la lex specialis può anche non richiedere le dichiarazioni formali previste dall'articolo 38 del medesimo Codice, purché, nella sostanza, i requisiti di moralità siano comunque verificati dalla stazione appaltante.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%206/2012/201204581/Provvedimenti/201403251_11.XML



Esclusione per violazione lieve

La Corte di giustizia europea nella sentenza del 10 luglio 2014 relativa alla causa C-358/12 ha dichiarato compatibile con il Trattato UE la disciplina italiana che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un appalto un offerente responsabile di un’infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali nei casi in cui lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a 100 euro e al 5% delle somme dovute.

Il pronunciamento della Corte di giustizia europea sembra chiudere definitivamente una questione che nel corso degli ultimi anni aveva creato forti contrasti in seno alla giurisprudenza, con difformità di interpretazioni evidenziatesi in successivi sentenze del Consiglio di Stato, su cui già si era pronunciata l’Adunanza plenaria dello stesso Consiglio di Stato nella sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 con conclusioni analoghe a quelle espresse dai giudici comunitari.



Esclusione del concorrente per omissione dei costi di sicurezza aziendali

Il TAR Lazio, Sezione Terza-bis, nella sentenza n. 5309/04 del 20 maggio 2014 sancisce l’esclusione da un appalto di un concorrente che aveva omesso di indicare nella sua offerta i costi di sicurezza aziendali, anche nei casi in cui era lo stesso committente ad escludere la necessità del D.U.V.R.I., in quanto la natura particolare del servizio messo a gara non lo imponeva. I giudici amministrativi motivano la loro decisione richiamando la precedente giurisprudenza in materia, in cui si sostiene che il fatto che l’amministrazione escluda la sussistenza di rischi di interferenza non autorizza l’impresa ad ignorare nella sua offerta gli oneri di tutela dei lavoratori, che scaturiscono direttamente dalla legge, e ciò ancor più nel caso in esame, in cui l’omissione veniva sanzionata dalla lex specialis della gara appunto con l’esclusione del concorrente.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%203B/2014/201401118/Provvedimenti/201405309_01.XML

Sulla questione va segnalata la sentenza del 18 luglio 2014 n. 3864 della Sezione Sesta del Consiglio di Stato, che valuta l’applicabilità dell’obbligo di indicazione dei costi per la sicurezza in una gara di concessione di servizi. I giudici della Sezione Sesta richiamano il disposto dell'articolo 30 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) secondo cui le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e dello stesso Codice dei contratti pubblici e ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Da questi principi esula perciò l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza (più legati alle finalità di tutela dei lavoratori). Tale obbligo secondo i giudici della Sezione non costituisce necessariamente uno degli elementi necessari per valutare l’ammissibilità o meno di un concorrente alla gara. La Sezione fa presente come la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ormai escluso la sussistenza dell'obbligo di indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza finanche per i contratti di appalto di lavori disciplinati dal Codice dei contratti pubblici.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%206/2014/201400638/Provvedimenti/201403864_11.XML

È chiaro che le conclusioni dei due pronunciamenti non appaiono pienamente coerenti. Un elemento di coordinamento fra le due sentenze può essere individuato nell’espressa indicazione dell’obbligo di indicazione degli oneri della sicurezza nella lex specialis della gara trattata nella sentenza del TAR Lazio, a differenza della gara oggetto della sentenza del Consiglio di Stato, in cui tale specifico aspetto non veniva affatto considerato.



Esclusione dalla gara per illeggibilità del file

La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3329/2014 del 2 luglio 2014 valuta legittima l’esclusione di un soggetto da una gara,nel caso in cui in un appalto che prevede la trasmissione della domanda di partecipazione (e dei relativi allegati) unicamente in forma telematica, i file inviati da tale soggetto si rivelino essere illeggibili. In tali circostanze infatti, secondo i giudici della Terza Sezione, i rischi derivanti dalla illeggibilità del file trasmesso sono ad esclusivo carico del partecipante. Non potendo quest'ultimo, per il principio del favor partecipationis, contestare in alcun modo l'esclusione, anche in difetto di colpa certa a proprio carico per le particolari modalità di invio dei documenti.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%203/2013/201309460/Provvedimenti/201403329_11.XML



Servizio legale e gara

L’affidamento dei servizi legali prefigura un incarico che non si esaurisce nel patrocinio legale a favore dell'ente, ma che si sostanzia in un servizio più complesso e articolato affidato a professionisti esterni. In tali casi occorre osservare le regole delle procedure concorsuali, effettuare una selezione e adottare un procedimento diverso dal contratto di conferimento del singolo incarico legale.

Queste le conclusioni del Tar Campania, Salerno, nella sentenza n.183 del 16 luglio 2014, in cui si afferma che i servizi legali possono anche comprendere la difesa giudiziale ma non necessariamente si esauriscono in tale difesa.



Annullamento dell’aggiudicazione per verbale di gara incompleto

La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha stabilito, nella sentenza n. 2692/2014 del 26 maggio 2014, che è legittimo da parte di un comune l'esercizio del potere di annullamento dell'aggiudicazione definitiva ex articolo 11, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, per l'incompletezza delle minute a suo tempo redatte in ordine ai lavori della commissione giudicatrice.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%203/2014/201400212/Provvedimenti/201402692_11.XML



3 settembre 2014

marco castellani