Pubblici appalti: il fallimento dell'impresa ausiliaria - avvalimento

Nel caso in cui, nell’ambito di una gara di appalto pubblico, un’impresa, al fine di disporre dei requisiti di qualificazione richiesti in sede di gara, si sia avvalsa, ex articolo 49 D.Lgs. 163/2006, di quelli di un’altra impresa, impresa poi fallita, è legittimo che la stazione appaltante acconsenta alla sostituzione dell’impresa fallita con altra impresa mentre è invece illegittimo che la stazione appaltante disponga la risoluzione del contratto giustificandola con la perdita dei requisiti di qualificazione. In questo senso si è espresso il TAR della Campania con l’interessante sentenza dell’11 novembre 2013, numero 5042, con la quale è stata affrontata una fattispecie normativamente prevista ex articolo 37 D. Lgs. 163/2006, soltanto nel caso di raggruppamenti temporanei di imprese o consorzi e non in caso di utilizzo dell’istituto del cd. “avvalimento”.

 

La vicenda che è stata oggetto della sentenza in commento ha riguardato un’impresa, mandante di un raggruppamento temporaneo, aggiudicataria di un contratto avente ad oggetto il servizio di trasporto scolastico, che allo scopo di raggiungere i livelli di fatturato richiesti nel bando di gara si era servita dei requisiti di un’altra impresa successivamente fallita. La stazione appaltante ritenendo che l’apertura della procedura fallimentare a carico dell’impresa ausiliaria avesse quale conseguenza la perdita dei requisiti di qualificazione dell’impresa aggiudicataria non aveva accettato la sostituzione dell’impresa ausiliaria con altra impresa (così come invece era stato proposto dall’appaltatore) e aveva proceduto alla risoluzione del contratto. Da qui il ricorso dell’impresa appaltatrice contro la risoluzione del contratto che il TAR ha ritenuto di dover accogliere integralmente partendo dalla contestazione del diniego di sostituzione, in virtù della possibilità individuata dal TAR di un’interpretazione analogica del comma 19 dell’articolo 37 del Codice dei contratti pubblici.

 

La sentenza in commento che, al di là della fattispecie cui inerisce il contratto oggetto del contendere, ha una sua valenza generale, si colloca nell’ambito della controversia circa la disciplina che torna applicabile nel caso di fallimento in corso d’opera dell’impresa ausiliaria ex articolo 49, D.Lgs. 163/2006, impresa che, avendo messo a disposizione all’impresa appaltatrice i propri requisiti (nel caso di specie si trattava di meri requisiti di fatturato), ha consentito a quest’ultima di essere nelle condizioni per l’assunzione dell’appalto. La questione riveste un particolare interesse sotto il profilo giuridico poiché il Codice dei contratti pubblici non contiene alcuna disposizione in ordine alla fattispecie oggetto della controversia di cui alla sentenza del TAR Campania, per cui, esclusa evidentemente la possibilità di accettare la sussistenza di “lacune del diritto”, la scelta, all’atto di dirimere la questione, era ridotta a due sole alternative. Infatti la soluzione del problema poteva in astratto sussistere o nell’avvenuta risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione (scelta per la quale aveva optato la stazione appaltante), ovvero nell’applicazione in via analogica di principi generali che l’interprete può desumere dallo stesso codice.

 

Prima ancora di addentrasi ulteriormente nel merito della questione oggetto della sentenza del TAR Campania, appare utile sottolineare l’importanza della pronuncia in quanto essa afferma, impiegando argomenti che paiono essere assai convincenti, la competenza giurisdizionale in materia che è propria del giudice amministrativo e non del giudice ordinario. Ciò perché, come tra breve sarà possibile constatare, la stessa pronuncia, optando per la tesi della possibilità di procedere alla sostituzione dell’impresa ausiliaria incorsa nella procedura fallimentare, si ingerisce in fattispecie che potrebbero essere ritenute al di fuori della disciplina autoritativa della procedura di gara. L’attrazione alla…

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