Pubblici appalti: il fallimento dell’impresa ausiliaria – avvalimento

di Massimo Pipino

Pubblicato il 25 marzo 2014



in un contratto di appalto pubblico, cosa avviene se fallisce una delle imprese ausiliare a quella che ha vinto la gara d'appalto? E' possibile la sostituzione dell'impresa ausiliaria all'interno dell'appalto aggiudicato?

Nel caso in cui, nell'ambito di una gara di appalto pubblico, un'impresa, al fine di disporre dei requisiti di qualificazione richiesti in sede di gara, si sia avvalsa, ex articolo 49 D.Lgs. 163/2006, di quelli di un'altra impresa, impresa poi fallita, è legittimo che la stazione appaltante acconsenta alla sostituzione dell'impresa fallita con altra impresa mentre è invece illegittimo che la stazione appaltante disponga la risoluzione del contratto giustificandola con la perdita dei requisiti di qualificazione. In questo senso si è espresso il TAR della Campania con l'interessante sentenza dell'11 novembre 2013, numero 5042, con la quale è stata affrontata una fattispecie normativamente prevista ex articolo 37 D. Lgs. 163/2006, soltanto nel caso di raggruppamenti temporanei di imprese o consorzi e non in caso di utilizzo dell'istituto del cd. “avvalimento”.

 

La vicenda che è stata oggetto della sentenza in commento ha riguardato un'impresa, mandante di un raggruppamento temporaneo, aggiudicataria di un contratto avente ad oggetto il servizio di trasporto scolastico, che allo scopo di raggiungere i livelli di fatturato richiesti nel bando di gara si era servita dei requisiti di un'altra impresa successivamente fallita. La stazione appaltante ritenendo che l'apertura della procedura fallimentare a carico dell'impresa ausiliaria avesse quale conseguenza la perdita dei requisiti di qualificazione dell'impresa aggiudicataria non aveva accettato la sostituzione dell'impresa ausiliaria con altra impresa (così come invece era stato proposto dall'appaltatore) e aveva proceduto alla risoluzione del contratto. Da qui il ricorso dell'impresa appaltatrice contro la risoluzione del contratto che il TAR ha ritenuto di dover accogliere integralmente partendo dalla contestazione del diniego di sostituzione, in virtù della possibilità individuata dal TAR di un'interpretazione analogica del comma 19 dell'articolo 37 del Codice dei contratti pubblici.

 

La sentenza in commento che, al di là della fattispecie cui inerisce il contratto oggetto del contendere, ha una sua valenza generale, si colloca nell'ambito della controversia circa la disciplina che torna applicabile nel caso di fallimento in corso d’opera dell’impresa ausiliaria ex articolo 49, D.Lgs. 163/2006, impresa che, avendo messo a disposizione all’impresa appaltatrice i propri requisiti (nel caso di specie si trattava di meri requisiti di fatturato), ha consentito a quest’ultima di essere nelle condizioni per l’assunzione dell’appalto. La questione riveste un particolare interesse sotto il profilo giuridico poiché il Codice dei contratti pubblici non contiene alcuna disposizione in ordine alla fattispecie oggetto della controversia di cui alla sentenza del TAR Campania, per cui, esclusa evidentemente la possibilità di accettare la sussistenza di “lacune del diritto”, la scelta, all'atto di dirimere la questione, era ridotta a due sole alternative. Infatti la soluzione del problema poteva in astratto sussistere o nell'avvenuta risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione (scelta per la quale aveva optato la stazione appaltante), ovvero nell'applicazione in via analogica di principi generali che l'interprete può desumere dallo stesso codice.

 

Prima ancora di addentrasi ulteriormente nel merito della questione oggetto della sentenza del TAR Campania, appare utile sottolineare l’importanza della pronuncia in quanto essa afferma, impiegando argomenti che paiono essere assai convincenti, la competenza giurisdizionale in materia che è propria del giudice amministrativo e non del giudice ordinario. Ciò perché, come tra breve sarà possibile constatare, la stessa pronuncia, optando per la tesi della possibilità di procedere alla sostituzione dell'impresa ausiliaria incorsa nella procedura fallimentare, si ingerisce in fattispecie che potrebbero essere ritenute al di fuori della disciplina autoritativa della procedura di gara. L'attrazione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa anche alla fase esecutiva del rapporto, ivi compresi i casi di successivo scioglimento, è infatti pacifica per le controversie concernenti le concessioni di pubblico servizio (articolo 133 comma 1 lettera c c.p.a.; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 18 aprile 2013, n. 363; TAR Puglia, Bari, sez. I, 3 maggio 2013, n. 685), non altrettanto facendo riguardo alle controversie aventi ad oggetto l’appalto di servizi pubblici, rispetto alle quali la giurisdizione esclusiva stabilita dall’articolo 133, comma 1, lettera e, numero 1, c.p.a., si limita a comprendere le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, senza includere anche la fase di esecuzione, fattispecie alla quale potrebbe parere far riferimento la questione sottoposta al TAR Campania, visto che la dichiarazione di fallimento dell'impresa ausiliaria è intervenuta dopo la sottoscrizione del contratto d'appalto. Tuttavia, tenuto conto del fatto che l’ausiliaria concede all'impresa concorrente un requisito indispensabile per la sua partecipazione alla gara d'appalto, il cui venire meno incide, dunque, non sulle modalità di esatto adempimento della prestazione contrattuale, e perciò sulla fase dell’esecuzione del contratto, bensì sullo svolgimento, sia pure in via successiva, della stessa procedura di gara, resta confermata la liceità di adire al tribunale amministrativo e non a quello ordinario.

In altri termini, la fattispecie in argomento viene portata a costituire l’esito di un procedimento amministrativo il cui contenuto inerisce all’accertamento dell'avvenuta perdita di taluni dei requisiti che vengono richiesti per l’esecuzione dell’appalto. Il procedimento di gara in quanto tale, proprio perché ricostruibile in termini pubblicistici fondanti pienamente la giurisdizione amministrativa, viene quindi confermato appartenere alla giurisdizione del giudice amministrativo (“... occorre rinvenire un criterio alternativo per conseguire l’obiettivo di razionalità di concentrazione della tutela e di unitarietà della disamina dell’affare amministrativo dedotto. Questo criterio, ad avviso del Collegio, si può rinvenire nella contestazione della risoluzione, come prospettata dalla società ricorrente, non già (e non solo) in quanto tale, quale atto di diritto privato di esercizio delle facoltà della parte contrattuale dell’appalto, bensì (e soprattutto) quale esito di un procedimento amministrativo tendente all'accertamento della perdita dei requisiti richiesti per l'esecuzione del servizio, come tale ricostruibile in termini sicuramente pubblicistici e autoritativi, idonei a fondare la giurisdizione amministrativa”).

 

Dopo avere fatto tale premessa in riferimento alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, la sentenza procede a risolvere il problema costituito dal fallimento dell’impresa ausiliaria. In mancanza di una specifica indicazione da parte del legislatore ricorrendo all'analogia legis, all’applicazione cioè di disposizioni che disciplinano una fattispecie che ha profonde analogie rispetto a quella che si commenta e che pertanto possono offrire un ausilio interpretativo. In questo caso si tratta dell’articolo 37, comma 19, del D.Lgs. n. 163/2006 (“In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”) con cui il legislatore ha stabilito che nel caso in cui una delle imprese mandanti di una associazione di imprese incorra in una procedura fallimentare, il mandatario ha la possibilità di provvedere alla sua sostituzione con un altro operatore economico subentrante a patto che quest'ultimo sia in possesso dei requisiti di idoneità richiesti dal bando di gara.

Detta soluzione adottata dal TAR Campania, secondo il parere di chi scrive, appare essere del tutto ineccepibile dal punto di vista giuridico, innestandosi in quella corrente del diritto amministrativo che si propone quale obiettivo della sua attività interpretativa il perseguire sostanzialmente gli interessi della collettività, laddove, invece, il propendere per l'opposta tesi della risoluzione del contratto e la rinnovazione della gara d'appalto significherebbe allungare a dismisura i tempi dell’appalto stesso, estromettendo tra l’altro dalla procedura, senza un giustificato motivo, l’originario legittimo aggiudicatario. Al contrario, l’applicazione in via analogica del richiamato principio relativo alle associazioni temporanee d'impresa di cui all’articolo 37, comma 19, D. Lgs. n. 163/2006 consente di evitare il concretizzarsi di qualsiasi fattore lesivo per lo svolgimento del rapporto contrattuale in itinere, assicurando allo stesso continuità e regolare svolgimento con un innegabile giovamento per gli interessi della collettività in termini di corretto e veloce adempimento agli obblighi contrattuali assunti dalle parti.

È inoltre significativo che la sentenza del TAR Campania respinga l’eccezione relativa all’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, principio che trova la sua ratio nell'esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e, quindi, di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, all'ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (ex plurimis: Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 aprile 2006, n. 1903; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 3 agosto 2006, n. 5081, Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 30 agosto 2006, n. 5081 ). Principio per altro già temperato (si veda ad esempio Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 6 aprile 2006 n.1873) ammettendo la possibilità del subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società (sempre a condizione che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante).

 

Sempre in riferimento all'immodificabilità dei soggetti partecipanti alle gare d'appalto ed al progressivo temperamento di tale principio giova ricordare la possibilità di recesso di una impresa dell'A.T.I. dopo l'aggiudicazione se quelle rimanenti risultano essere in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto in base al principio secondo cui il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101). Ciò in quanto il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, poiché il rigore di detta disposizione deve essere temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 13 maggio 2009, n. 2964).Nel caso di specie il principio dell'immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche viene inoltre superato per la considerazione secondo cui il fallimento dell’ausiliaria aveva avuto luogo successivamente all’aggiudicazione non incidendo in alcun modo né alterando la par condicio tra i concorrenti ("Né a diverse conclusioni pare possa condurre il fatto che l’insolvenza della società ausiliaria (gennaio 2011) e il suo stesso fallimento (sentenza di fallimento del 17 novembre 2011) siano stati anteriori alla stipula del contratto di appalto in data 24 ottobre 2011, posto che è pacifico in atti che il servizio era stato già affidato, sotto riserva di legge, in data 7 novembre 2010 e che l’aggiudicazione definitiva era avvenuta con determinazione dirigenziale n. 1364 del 4 ottobre 2010, ossia anteriormente allo stato di crisi dell’impresa ausiliaria. 18. Deve conseguentemente e conclusivamente essere disposto l’annullamento del diniego di sostituzione opposto dal Comune intimato alla richiesta formulata dall’impresa ricorrente e, per l’effetto, l’annullamento della risoluzione, siccome fondata esclusivamente sull’illegittimo diniego di ammissione alla sostituzione dell’impresa ausiliaria fallita") e superando quanto in materia era stato stabilito dal Consiglio di Stato, Sezione VI, con la sentenza 5 dicembre 2008 n. 6038 secondo cui non è ammissibile la sostituzione di una impresa, facente parte di un ATI, fallita prima della stipula del contratto.

Infatti, nel caso trattato dal Consiglio di Stato e citato in ultimo, essendo intervenuto il fallimento dell'impresa prima della stipula del contratto il divieto di modificazione della composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta impediva tale subentro non consentendo l'applicazione dell'articolo 94 del D.P.R. n. 554/99, che attiene al fallimento intervenuto nella fase di esecuzione dell'appalto e non in quella di partecipazione alla gara (si veda anche Consiglio di Stato, V, sentenza n. 4350/2003).A quanto è stato più sopra esposto si aggiunga poi che, secondo l'avviso di chi scrive, non è del tutto peregrina l'ipotesi interpretativa secondo cui il fallimento è configurabile non tanto quale causa dipendente dalla volontà dei soggetti partecipanti all'associazione temporanea di imprese quanto come causa di forza maggiore e, pertanto, non può pacificamente essere inquadrato come una modifica soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, modifica il cui divieto presuppone l’elemento soggettivo della volontà.

 

Assai interessante, inoltre, è la considerazione giuridica della sentenza che, con riferimento alla fattispecie del fallimento, individua tra l’avvalimento e l’associazione temporanea un rapporto di continenza, nel senso che la seconda (l’ATI) appare più pregnante del primo (l’avvalimento). Ciò perché nell’ATI, istituto in virtù del quale le imprese riunite conferiscono alla capogruppo un mandato collettivo, gratuito ed irrevocabile, in forza del quale l’impresa mandataria è abilitata a concorrere alla gara in nome e per conto di tutte le imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza delle stesse nei confronti della stazione appaltante per tutta la durata dell’appalto, fino all’estinzione del rapporto contrattuale con la P.A., tutte le imprese sono comunque parti attive nell'esecuzione delle obbligazioni del contratto e perciò direttamente obbligate a condurre a termine una parte della prestazione, mentre nell’avvalimento, istituto con cui si riconosce la possibilità di servirsi, per partecipare alla gara, dei requisiti prestati da altri soggetti, distinti dal concorrente ma allo stesso legati da una relazione giuridica qualificata, l’impresa ausiliaria non è parte del contratto ma soggetto che si pone a latere dello stesso quale ausiliario del soggetto contraente.

 

Ora, ragiona la sentenza del TAR Campania, se l’articolo 37, comma 19, prevede la possibilità di sostituzione della mandante fallita nelle ATI, ugualmente e a maggior ragione tale principio deve trovare applicazione in una ipotesi di minore rilevanza giuridica qual è l’avvalimento (Secondo la regola logica, prima ancora che giuridica, della continenza, per cui il più contiene il meno, non sussiste nessuna ragione giuridico-formale o pratico-operativa per impedire la sostituzione in un rapporto “minore” e meno intenso, quello di avvalimento tra ausiliata e ausiliaria, quando la legge ammette la sostituzione nel caso “maggiore” e più intenso - quello del raggruppamento temporaneo tra imprese, tutte pro quota direttamente obbligate alla prestazione principale”).

Da quanto sopra argomentato ne consegue che il riferito punto decisivo della controversia, ovvero la liceità della sostituzione dell'impresa fallita, viene ritenuto fondato e meritevole di accoglimento, con annullamento del diniego di sostituzione, conseguente ammissione della ricorrente a proporre una nuova ausiliaria capace di prestarle il requisito del fatturato e, “a valle”, la caducazione della disposta risoluzione dell’appalto da parte della stazione appaltante.



25 marzo 2014

Massimo Pipino