Le novità in materia di servizi pubblici locali e società partecipate del mese di settembre e ottobre 2013


Obbligo di dismissione delle società partecipate

Giunge a scadenza, salvo eventuali proroghe dell’ultimo minuto, il termine ultimo stabilito dall’articolo 14 comma 32 ai Comuni per deliberare sulle partecipazioni da mantenere, da dismettere o da porre in liquidazione in ossequio a quanto previsto dalla disposizione citata.

Si ricorda che attualmente il termine dell’obbligo di dismisione per i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti è fissato al 30 settembre 2013.

La scadenza riveste natura cogente, in considerazione della disposizione inserita all’articolo 16, comma 28, della Legge n. 148/2011 (cosiddetta Manovra di Ferragosto) che in caso di inerzia del Comune prevede l’intervento del Prefetto che, una volta rilevata la mancata attuazione dell’adempimento, assegna all’ente un termine perentorio entro il quale rispettare l’obbligo. Decorso inutilmente questo ulteriore termine, si procederà pertanto alla nomina di un commissario ad acta che provvederà all’adempimento facendo ricorso ai poteri sostitutivi secondo la procedura prevista dall’articolo 8, commi 1, 2, 3 e 5 della Legge 5 giugno 2003, n. 131.

 

Obbligo di dismissione e discipline settoriali

Nella Deliberazione n. 57/2013 del 7 agosto 2013, la Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per le Marche conferma la linea di interpretazione già adottata nei propri precedenti pareri n. 38/2013 e 43/2013 in cui ha sostenuto che le società partecipate dai comuni dedicate alla gestione delle farmacie comunali non sono soggette all’obbligo di dismissione previsto dal comma 32 dell’articolo 14 del D.L. n. 78/2010 convertito dalla Legge n. 122/2010, anche nel caso in cui non siano dotate dei requisiti necessari per derogare a tale disposizione. La Corte ritiene, a nostro avviso correttamente, che le farmacie comunali, in quanto servizio pubblico locale, non rientri nella regola, sostenendo la tesi della specialità normativa del settore.

Marche – Deliberazione n. 57/2013/PAR del 7 agosto 2013

https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=3901-26/08/2013-SRCMAR

Si osserva che le argomentazioni avanzate dalla Sezione Marche della Corte dei Conti possono trovare applicazione in tutti quei servizi pubblici che godono di una normativa di settore, quali ad esempio il trasporto, il sistema idrico integrato, lo smaltimento dei rifiuti, eccetera.

Seguendo questa linea di interpretazione la Sezione Piemonte della Corte dei Conti nella Deliberazione n. 335/2013/PAR del 16 settembre 2013 si pronuncia a favore dell’esclusione della partecipazione di un Comune ad una società in house, costituita per la gestione del servizio idrico integrato in un Ambito ottimale, dagli obblighi di dismissione posti a carico degli enti locali dal combinato delle disposizioni dell’ articolo 3, comma 27 della Legge n. 244/2007 e dell’articolo 14, comma 32 della Legge n. 122/2010.

I giudici contabili della Sezione Piemonte motivano la loro scelta sostenendo che in alcuni casi il legislatore ha previsto che alcune attività e funzioni dei Comuni debbano essere svolte per il tramite di società di capitali aventi una funzione specifica e che pertanto è ragionevole ritenere che, in questi casi, il ricorso allo strumento societario risulti possibile nonostante la previsione del combinato disposto dei citati articolo 3, comma 27 e articolo 14, comma 32. In sostanza, conclude la Sezione, le suddette disposizioni non impediscono il mantenimento di partecipazioni societarie, anche da parte degli Enti minori, nei casi nei quali l’utilizzo dello strumento societario per lo svolgimento di particolari funzioni o attività è previsto da norme di carattere legislativo.

Piemonte – Deliberazione n. 335/2013/PAR del 16 settembre 2013

https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=4078-19/09/2013-SRCPIE

 

Obblighi di dismissione e possibile elusività dell’adesione di un Comune ad un consorzio

La Sezione regionale di controllo per il Piemonte della Corte dei Conti, nel recente Parere n. 306/2013 del 13 agosto 2013, anche alla luce delle indicazioni formulate dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 236/2013, in merito all’interpretazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 6 dell’articolo 9 del D.L. n. 95/2012 convertito dalla Legge n. 135/2012 (cosiddetta Legge Spending review-bis), ritiene ammissibile l’adesione di un Comune ad un consorzio costituito per l’acquisto, l’approvvigionamento, la distribuzione, la ripartizione di fonti energetiche e attività connesse.

La Sezione nel pronunciamento evidenzia tuttavia come l’indicazione nello statuto del consorzio della possibilità per quest’ultimo di costituire o partecipare ad organismi (associativi, consortili, societari) con soggetti aventi le stesse finalità, potrebbe configurare l’adesione del Comune allo stesso come possibile intervento elusivo degli obblighi di dismissione delle partecipazioni sanciti dal comma 32 dell’articolo 14 della Legge n. 122/2010.

https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=3996-10/09/2013-SRCPIE

 

In house e legittimità delle partecipazioni ultraminoritarie

Il TAR Brescia, Sezione II, nella sentenza del 23 settembre 2013 n. 780 avanza interessanti considerazioni in merito alla legittimità degli affidamenti in house ed al requisito del controllo analogo da parte di Comuni soci con quote di partecipazione ultraminoritarie.

Si presuppone che la legittimità della partecipazione dell’ente in una società in house non può evidentemente prescindere dalla presenza del requisito di un controllo analogo nei confronti della società partecipata.

Nel caso specifico il TAR Brescia considera pienamente dimostrata l’esistenza di un controllo analogo esteso anche ai comuni con partecipazioni sociali minime, in quanto constata l’adeguatezza di patti parasociali attraverso i quali i soci pattisti «si impegnano a votare in assemblea, su questioni che riguardano i servizi prestati in uno specifico comune, in conformità alla volontà espressa dal comune direttamente interessato» in modo che sia assicurato a ciascun comune il ruolo di dominus nelle decisioni circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Brescia/Sezione%202/2013/201300124/Provvedimenti/201300780_01.XML

 

Concessione di servizi e Codice dei Contratti pubblici

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 6 agosto 2013 n. 19 sostiene che non sono applicabili automaticamente alla concessione di servizi tutte le norme del Codice dei Contratti pubblici. Infatti, a norma dell’art.30 dello stesso Codice, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. Ne consegue che l’applicabilità delle disposizioni legislative specifiche di per sé estranee alla concessione di servizi, è predicabile solo quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi.

http://www.giustizia-amministrativa.it/adunanza_plenaria/librocds/2013/N_%2000021-2013%20REG_RIC_A_P__xml_19.htm

 

Obbligo di gara nei rapporti fra Enti locali e Associazioni o fondazioni

La Sezione Piemonte della Corte dei Conti nella Delibera n. 290/2013/PAR del 30 luglio 2013 nel riconoscere la legittimità della concessione di contributi da parte di un Comune a favore di fondazione culturale operante con lo stesso ente, conferma la sussistenza in questi casi di un’ampia deroga al divieto ai sensi dell’articolo 4, comma 6 della Legge n. 135/2012 di erogazione da parte delle amministrazioni pubbliche in favore di associazioni e fondazioni contributi a carico delle finanze pubbliche, concessa in favore delle fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica nonché degli enti e delle associazioni operanti nel campo dei servizi socio-assistenziali e dei beni ed attività culturali.

Piemonte – Delibera n. 290/2013/PAR del 30 luglio 2013

https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=3880-20/08/2013-SRCPIE

I limiti della deroga all’articolo 4, comma 6 della Legge n. 135/2012 sono stati oggetto della Deliberazione n. 346/2013/PAR del 24 luglio 2013 della Sezione per la Lombardia della Corte dei Conti in cui si specifica che le deroghe introdotte per le fondazioni ed associazioni operanti in specifici settori incidono solo sulla possibilità per questi soggetti di ricevere contributi dalle Amministrazioni pubbliche e non anche sulla presunta disapplicazione delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi in questione.

Lombardia – Deliberazione n. 346/2013/PAR del 24 luglio 2013

https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=3702-01/08/2013-SRCLOM

 

Servizio di gestione del porto turistico

Chiamato a valutare la natura di pubblico servizio della gestione del porto turistico, il TAR Calabria Catanzaro, Sezione II, nella sentenza del 11 settembre 2013 n. 903 riprende il pronunciamento del 14 dicembre 2012 n.6448/2012 del Consiglio di Stato, Sezione VI, che aveva qualificato il servizio da nautica di porto quale servizio pubblico locale di rilevanza economica.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Catanzaro/Sezione%202/2012/201200792/Provvedimenti/201300903_01.XML

 

Offerta tecnica oltre il numero di pagine previsto dal bando

Il TAR di Salerno, nella sentenza n. 1609 del 22 luglio 2013 (ALLEGATO1), ha dichiarato legittima l’aggiudicazione di una gara a evidenza pubblica nonostante la ditta aggiudicataria avesse sforato il numero di pagine consentite dal bando di gara a pena di nullità per l’esposizione dell’offerta tecnica. Nel caso concreto l’offerta tecnica era di 98 pagine (su un massimo consentito dal bando di 100) ma era presente un “allegato” all’offerta tecnica di oltre 20 pagine. La ricorrente seconda in graduatoria ha presentato ricorso, rilevando inoltre che se pure il detto allegato non fosse stato parte dell’offerta tecnica, si sarebbe configurata una violazione della disposizione che impone il divieto di inserire nella busta contente l’offerta tecnica “altri documenti”. Il Collegio ha tuttavia ritenuto che l’articolo 46 comma 1-bis, D.Lgs n. 163/2006 stabilisce che la stazione appaltante può escludere un concorrente solo in caso di mancato adempimento «alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte», prevedendo pure «che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle» . Anche a voler considerare l’allegato un “altro documento”che non deve essere inserito nell’offerta tecnica, i giudici hanno ritenuto che l’esclusione dalla valutazione (come dichiarato a verbale) dell’allegato sia garanzia di parità di trattamento tra i concorrenti.

Le conclusioni del TAR di Salerno trovano piena conferma nel TAR Abruzzo, Sezione Pescara, che in tal senso si è pronunciato nella successiva sentenza n. 458 dell’11 settembre 2013.

TAR Pescara – sentenza n. 458 del 11 settembre 2013

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Pescara/Sezione%201/2013/201300354/Provvedimenti/201300458_20.XML

 

Avcpass

L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, Servizi e Forniture con Comunicato del 5 agosto 2013 ha annunciato che ha reso disponibile sul suo sito istituzionale il nuovo testo della Delibera n. 111 del 2012 (la Delibera AVCpass) nel testo aggiornato con le modificazioni assunte nelle adunanze del Consiglio dell’Autorità dell’8 maggio e del 5 giugno 2013. Si fa presente che per effetto del nuovo testo della Delibera sono stati rimodulati i termini del periodo transitorio previsto per il passaggio al nuovo sistema di verifica del possesso dei requisiti degli operatori economici che partecipano a gare d’appalto.

http://www.autoritalavoripubblici.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=5283

 

Parchi eolici

Il TAR Basilicata, Sezione I, nella sentenza n. 422 del 26 luglio 2013 sancisce l’annullamento di una gara bandita da un Comune per la realizzazione e gestione di parchi eolici sul proprio territorio, facendo presente che la gara in questione avrebbe creato un illegittimo regime di concessione su una materia che è invece oggetto di autorizzazione unica rilasciata dalla Regione, o dalla Provincia delegata, come stabilito dall’articolo 12 del D.Lgs. n. 387/2003.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Potenza/Sezione%201/2009/200900018/Provvedimenti/201300422_01.XML

 

Ritardi nella definizione degli ambiti e proroghe degli affidamenti

L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) nel parere AG 38/13 del 24 luglio 2013 sostiene che i ritardi delle Regioni nell’organizzazione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti, a norma del D.Lgs. 152/2006 e nella definizione dei bacini territoriali ottimali e dei relativi enti di governo non costituiscono un motivo sufficiente per riconoscere agli affidamenti in essere proroghe contrattuali al di fuori dei limiti definiti dalla giurisprudenza. Ciò anche in ragione delle stesse disposizioni transitorie del Codice ambientale (art. 204) che non prevedono proroghe degli affidamenti in essere.

L’AVCP nel parere ritiene pertanto che il Comune, nelle more dell’individuazione di bacini territoriali di riferimento da parte delle Regioni, è tenuto a procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai fini dell’affidamento del contratto in questione, concedendo eventualmente una proroga all’attuale gestore esclusivamente per il tempo strettamente necessario allo svolgimento della procedura di gara e alla stipula del nuovo contratto.

http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=5491

 

Affidamenti per riscossione di IMU e TARES

Il Tar Lecce nella sentenza n. 1771 del 5 agosto 2013 tratta della possibilità per i Comuni di concedere delle proroghe agli affidatari dei servizi di riscossione delle imposte Tarsu e ICI, sostituite nel corso del 2012 e del 2013 dai tributi TARES e IMU.

Si fa presente che gli articoli 13 e 14 del Decreto Salva-Italia (Legge n. 213/2011), che hanno istituito Imu e Tarsu, hanno anche disposto l’abolizione di Ici, Tarus e Tia. Secondo il TAR la normativa sopravvenuta ha invero estinto l’oggetto di precedenti concessioni per la riscossione dei tributi aboliti.

A parere dei giudici amministrativi l’affidamento in concessione dei servizi di riscossione di tali tributi deve perciò intendersi decaduto. Si nega alcuna ipotesi di proroga degli affidamenti relativi ai tributi aboliti con eventuale estensione del rapporto di concessione alla riscossione dei tributi che li hanno sostituiti, ossia l’Imu e la Tares. Per gli affidamenti relativi ai due nuovi tributi si rende quindi necessario il bando di nuove gare ad evidenza pubblica.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Lecce/Sezione%203/2013/201300220/Provvedimenti/201301771_01.XML

 

Affidamenti per la riscossione dell’imposta di pubblicità

L’articolo 10 della Legge 6 agosto 2013 n. 17 (cosiddetta Legge Europea 2013) ha abrogato l’articolo 10 della legge 448/2001 che consentiva ai Comuni di rinegoziare i contratti di concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta di pubblicità estendendolo anche alla riscossione di altre entrate comunali.

Nell’articolo 10 si introduce anche una norma di carattere transitorio che impone alla scadenza del prossimo 31 dicembre 2013 la risoluzione di diritto per tutti i contratti in essere che erano stati prorogati in base alla disposizione abolita.

Posto che a partire dal 2014 le imposte di pubblicità e della tassa per l’occupazione dovrebbero essere sostituite da una nuova imposta, la cosiddetta Imu secondaria, si può percepire chiaramente lo stato di estrema incertezza in cui verserà il mondo della riscossione dei tributi locali minori nei prossimi mesi.

 

Esclusione dalla gara e regolarità fiscale

Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria nella sentenza n. 20/2013 del 20 agosto 2013, chiamato a pronunciarsi sul requisito di regolarità fiscale di cui all’articolo 38 del Codice dei Contratti pubblici, ribadisce il principio secondo cui viene escluso dalla gara d’appalto il soggetto che al momento in cui scade il termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, non ha ancora vista accolta dall’Amministrazione finanziaria (con adozione del relativo provvedimento costitutivo) l’istanza di rateizzazione del suo debito tributario.

ALLEGATO2

 

Natura degli elenchi ISTAT

Il TAR Lazio, Sezione III, nella sentenza n. 8227 depositata in data 11 settembre 2013, ritiene si debba attribuire valore normativo agli elenchi ISTAT 2010 e 2011 (rispettivamente del 24 luglio 2010 e del 30 settembre 2011) che hanno individuato le amministrazioni e gli enti soggetti alle disposizioni in materia di finanza pubblica. A parere della Sezione tali elenchi hanno assunto valore norma di rango primario in seguito all’intervento operato per mezzo dell’articolo 5, comma 7, del D.L. n. 16/2012 (convertito dalla Legge n. 44/2012), che ha modificato l’articolo 1, comma 2, della Legge n. 196/2009.

Permangono dubbi in merito alla corretta individuazione della natura del successivo elenco Istat 2012, limitatamente però alle integrazioni o modifiche rispetto agli elenchi precedenti.

Verificata la loro natura normativa, la Sezione sostiene pertanto che eventuali esclusioni di soggetti da questi elenchi – sempre ai fini dell’applicazione della normativa di finanza pubblica – potranno essere disposti solo con norma di fonte primaria.

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%203/2013/201301576/Provvedimenti/201308227_01.XML

 Marco Castellani

8 ottobre 2013


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