L'abuso del diritto: fra giurisprudenza consolidata e modifiche normative

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee a partire dagli anni 70 ha più volte trattato il tema dell’abuso del diritto, individuando alcuni elementi di base delle fattispecie elusive che per essere contrastati, consentono una limitazione all’applicazione delle norme del Trattato (libertà di stabilimento e libera fornitura dei servizi). Il principio antiabusivo elaborato dalla giurisprudenza1 della Corte vieta:

l’elusione o la frode alla legge nazionale, cioè l’aggiramento di norme statali procurato attraverso l’uso strumentale di prerogative comunitarie;

la frode di una norma comunitaria tramite la precostituzione fittizia o artificiosa delle condizioni che attribuiscono un vantaggio soggettivo;

l’ abuso del diritto in senso stretto, quale l’esercizio di un diritto fondato su di una disposizione comunitaria, da ritenersi in concreto non conforme alla finalità della disposizione o ad altri criteri generali di valutazione.

Tale nozione di abuso del diritto è attualmente allo studio del legislatore nazionale per una codificazione del principio
 
La Corte di Giustizia e l’evoluzione giurisprudenziale.
La giurisprudenza comunitaria prendendo atto delle disposizioni normative emanate, ha elaborato una nozione di abuso del diritto riferibile al settore tributario, pur in mancanza di una clausola generale antielusiva.
La Corte di Giustizia, con la sentenza C-110/99 soffermandosi sulla problematica dell’abuso del diritto in ambito di dazi doganali, in ossequio alla Direttiva n. 2730/79 ha osservato che l’ abuso del diritto richiede tre elementi concomitanti:
– un elemento oggettivo, vale a dire la prova che le condizioni per la concessione di una prestazione sono state create artificiosamente, cioè che l’operazione commerciale non è stata conclusa per uno scopo economico, bensì esclusivamente per l’ottenimento delle sovvenzioni, a carico del bilancio comunitario, che accompagnano questa operazione.;
– un elemento soggettivo, ovvero il fatto che l’operazione commerciale in questione è stata compiuta fondamentalmente per ottenere un vantaggio finanziario in contrasto con lo scopo della normativa comunitaria;
– un elemento procedurale relativo all’onere della prova che sarebbe a carico dell’amministrazione nazionale competente (nei casi più gravi di abuso sarebbe possibile anche un’inversione dell’onere della prova).
La verifica della presenza di questi tre diversi elementi è di competenza del giudice nazionale, il quale deve effettuare una precisa analisi del comportamento potenzialmente abusivo alla luce dei requisiti sopra citati.
Sentenza molto importante in materia è quella della Corte di Giustizia Europea del 21 febbraio 2006, C-255/2002, il caso Halifax , un istituto bancario che effettuava la grande maggioranza delle sue prestazioni in esenzione Iva e poteva recuperare meno del 5% dell’Iva assolta a monte. L’operazione contestata era così articolata:

la banca finanziava una propria società interamente controllata, affinchè questa potesse acquisire dalla stessa banca diritti sugli immobili detenuti

la società controllata affidava i lavori, tramite altra controllata, a costruttori indipendenti

i lavori erano pagati da Halifax in via anticipata alla prima società e poi da questa alla seconda. I contatti con i costruttori indipendenti erano tenuti direttamente dalla banca.

L’insieme delle operazioni in esame, a parere degli organi dell’Amministrazione Finanziaria competente, era strumentale alla detrazione dell’Iva da parte delle due società costituite dalla banca. Il Governo del Regno Unito, infatti, nell’esaminare la questione, pur rilevando la mancanza di una regolamentazione nazionale di …

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