Rassegna appalti pubblici del 5 maggio 2011

1) Giurisprudenza del TAR: facoltà delle Stazioni appaltanti nel subappalto

La disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico, non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione. Le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall’art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato (TAR Lazio Roma sez. III 11/2/2011 n. 1678; cfr: CdS n. 1721 del 24-03-2010).
Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara. Comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n. 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare. Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla. Le norme citate dell’art 118 del d.lgs.163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante. Tale interpretazione trova conferma, altresì nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalità nell’autorizzare il subappalto (sent. n. 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non può non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

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2) Giurisprudenza del TAR: obbligo di comunicazione al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni

L’omissione dell’adempimento prescritto dalla citata disposizione [art. 79, comma 5 D. Lgs. 163/2006], che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (TAR Campania Napoli sez. I 11/3/2011 n. 1441; giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800). L’istituto della regolarizzazione postuma, previsto dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici, si riferisce al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, e non è estendibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica (orientamento consolidato: cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1790 e 18 marzo 2008 n. 1379).

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3) Giurisprudenza del Consiglio di Stato: la dichiarazione ex art. 38 comma 1 Codice Appalti

Il Consiglio di Stato – Sez. III, con la sentenza del 3 marzo 2011 n. 1371, ha accolto il ricorso proposto da una Società per la riforma della sentenza del Tar Lombardia – Milano – Sez. I, sent. 14 giugno 2010, con la quale veniva respinta la domanda di annullamento dell’intervenuta aggiudicazione ad una ATI concorrente del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti conseguente alla gara pubblica bandita dall’Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli di Milano.
L’appellante, con il gravame in oggetto, ha richiesto tra l’altro, la riforma della sentenza impugnata per asserita erronea applicazione del precetto di cui all’art. 38 comma 1 del Codice degli Appalti.
Sosteneva la ricorrente l’illegittimità dell’intervenuta aggiudicazione, da parte della commissione di gara, in ragione della mancata presentazione, in sede di offerta, della dichiarazione di assenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche ex art. 38 comma 1 Codice degli Appalti; costituitasi in giudizio l’ATI aggiudicataria, eccepiva l’infondatezza dell’appello sulla circostanza che, da un lato, la normativa di gara non avrebbe previsto espressamente l’esclusione per omessa presentazione di tali documenti e, dall’altro, che l’integrazione successiva della documentazione, consentita dalla stazione appaltante, avrebbe sanato la mancata presentazione preventiva.
La sentenza di I grado, come detto, ha ritenuto la correttezza dell’integrazione in corso di gara, anche in considerazione della non previsione, tra le cause di esclusione del preliminare di gara, della mancata presentazione della dichiarazione del possesso dei requisiti di moralità professionale.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in atti, non ha ritenuto condivisibili gli assunti del Giudice di I grado. Relativamente al possesso dei requisiti di moralità professionale, ha ritenuto infatti il Collegio che, ai sensi del DPR 28 dicembre 2000 n. 445, e del tenore letterale dello stesso art. 38 comma 1, il concorrente avrebbe dovuto attestare il possesso di detti requisiti mediante relativa dichiarazione sostitutiva resa ai sensi di legge, in quanto, solo coloro i quali non siano stati destinatari di condanne che incidono sulla moralità professionale e che ne diano attestazione, possono partecipare alle gare pubbliche. Ed ancora, il Consiglio di Stato ritiene che il tenore letterale della suddetta norma (a prescindere dalla circostanza della non previsione di “un’espressa clausola di esclusione per mancata presentazione” anche nel disciplinare della singola gara), che dispone l’esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche per le imprese che non presentano tale dichiarazione, non consente di ritenere che alla mancata presentazione si possa rimediare con la successiva integrazione.

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4) Giurisprudenza del TAR: necessità principio di pubblicità e apertura in seduta pubblica delle offerte

Il principio di seduta pubblica – che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara – opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attività di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorché semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (TAR Regionale Sardegna sez. I 10/3/2011 n. 212; cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006).

 

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5) Giurisprudenza del Consiglio di Stato: offerte valutazione inidoneità tecnica espressione potere discrezionale a carattere complesso

Le valutazioni della Commissione di gara in ordine all’(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, alle quali non possono essere contrapposte le valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali, non sindacabili se non sotto il profilo dei criteri (Consiglio di Stato sez. V 8/3/2011 n. 1464)

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6) Giurisprudenza del TAR: Interpretazione estensiva delle clausole del bando di gara per garantire principio della massima partecipazione

La giurisprudenza (TAR Lazio Roma sez. I ter 8/2/2011 n. 1228) è pacifica nell’affermare che – nelle procedure di gara – in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403).

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7) Giurisprudenza del TAR: requisiti speciali oggetto di attestazione SOA attengono alla idoneità e capacità tecnica

Va evidenziata la radicale diversità funzionale della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, e la certificazione SOA(TAR Sicilia Palermo sez. I 4/2/2011 n. 220) . La prima ha la funzione di assicurare che nessuna delle persone fisiche operanti per una delle imprese candidate all’aggiudicazione sia priva dei cc.dd. requisiti di ordine generale, la cui sussistenza serve a garantire l’amministrazione contro la possibile stipula di contratti con soggetti privi della necessaria affidabilità, per ragioni del tutto estranee alla capacità tecnica, in quanto afferenti l’ordine pubblico, la moralità dei contraenti, la loro affidabilità economica, la loro regolarità sul piano contributivo e tributario, ed altro ancora. L’eterogeneità delle situazioni contemplate dal citato art. 38 è conseguenza della multiformità funzionale della disciplina dei contratti pubblici: non più legati ad una logica meramente contabilistica, ma diretti a realizzare anche finalità meta-economiche, o meglio a strutturare la competizione concorrenziale anche su variabili non strettamente economiche. Tutt’altra funzione è svolta dai requisiti di qualificazione, che attengono invece alla idoneità e capacità tecnica di eseguire l’appalto per cui concorre.

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8) Giurisprudenza del TAR: insindacabilità valutazioni se non per manifesta erroneità, illogicità e sviamento

La valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto nell’ambito di una procedura di appalto, condotta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica (TAR Lazio Roma sez. II quater 2/2/2011 n. 987). Ne deriva la conseguenziale insindacabilità del merito di dette valutazioni ove come nella specie, non inficiate dal profili di manifesta erroneità, di illogicità e di sviamento.
La disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi). Com’è noto, nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

 

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9) Giurisprudenza del TAR: è illogico l’utilizzo del criterio del prezzo più basso quando la stazione appaltante punta sulla qualità

L’art. 81, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, coerentemente con la normativa e la giurisprudenza comunitaria, laddove dispone che “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, lascia chiaramente intendere che, esistendo una perfetta e sostanziale equivalenza tra i due sistemi, la scelta dell’uno o dell’altro è rimessa alla libera determinazione dell’amministrazione, con l’unico limite di far ricadere tale scelta su “quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”, al fine di “selezionare la migliore offerta”, conformemente al comma 2 del medesimo articolo, e di garantire la qualità delle prestazioni e il rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. medesimo, con cui il legislatore nazionale ha recepito, in sostanza, il considerando 2 della direttiva n. 2004/18/CE. (..)Tale assunto trova, del resto, conferma in numerose pronunce del giudice comunitario e nazionale (ex multis Corte di Giustizia CE, sent. 7 ottobre 2004, in causa C-247/02; C.d.S., V, n. 8408/2010; C.d.S., VI, n. 3404/2009; C.d.S., IV, n. 4613/2008; ), che hanno autorevolmente affermato che rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante operare la scelta in ordine alle modalità di strutturazione della legge di gara, in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta. È illogica la scelta del criterio del prezzo più basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero, al loro livello quantitativo e qualitativo.
In questi casi appare più corretto utilizzare l’altro criterio (offerta economicamente più vantaggiosa) dal momento che la pluralità degli elementi presi in considerazione dalla lex specialis si pone in netto contrasto con la caratteristica unicità del criterio del prezzo più basso (TAR Piemonte sez. II 4/1/2011 n. 1)

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10) Appalti pubblici – Spetta alla stazione appaltante valutare la gravità della violazione attestata dal DURC – (Consiglio di Stato sez. V 3/2/2011 n. 789)

La valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del c.d. d.u.r.c. si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave (cfr. C.S., sezione VI, dec. n. 4907/2009). Quanto al discusso d.u.r.c., le risultanze di tale documento vincolano la p.a. aggiudicatrice, in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’amministrazione, atti assistiti da pubblica fede ex art. 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 1458/2009): la formale regolarità contributiva è rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, mentre la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, impone un’ulteriore valutazione affidata alla stazione appaltante, che ben potrà avvalersi del citato d.u.r.c. nella sua valutazione dell’attività imprenditoriale.

 

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11) Appalti pubblici – L’obbligo di prezzi non inferiori al 20% rispetto a quelli d’appalto non è un requisito per l’autorizzazione al subappalto e non sussiste l’obbligo di riprodurre nel contratto di subappalto le medesime lavorazioni dell’appalto – (T.A.R. Lazio, Roma, 7 settembre 2010, n. 32134)

 

In tema di autorizzazione e controllo del subappalto va tenuto presente che:

– tra i requisiti previsti per il rilascio della autorizzazione al subappalto non vi è quello inerente il vincolo circa i prezzi del contratto di subappalto che non possono scostarsi di oltre il 20% rispetto a quelli dell’appalto;

– da tale vincolo non impone l’obbligo di usare nel contratto di subappalto le medesime voci di lavorazione previste dall’appalto, perché nel caso di discordanza si potrà ricorrere alla scomposizione del prezzo unitario delle singole lavorazioni indicando i prezzi unitari delle prestazioni che nel contratto di appalto erano ricomprese nelle suddette lavorazioni.

 

Diritto

La presenta controversia ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di diniego adottato dall’intimata ANAS in merito all’istanza con cui la società ricorrente aveva chiesto di poter subappaltare una delle prestazioni (posa in opera) ricomprese in una delle lavorazioni (fornitura di materiale e relativa posa in opera) facenti parte dell’appalto di cui era risultata aggiudicataria.

A sostegno della contestata determinazione la resistente ANAS:

a) ha fatto presente che il contratto derivato (il richiesto subappalto) non dimostrava un’esatta e totale corrispondenza tra le lavorazioni e le voci di prezzo unitari dedotti dal contratto principale;

b) ha richiamato un parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nel quale, sulla base del disposto dell’art. 118, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 – il quale impone all’appaltatore di praticare al subappaltatore gli stessi prezzi del contratto di appalto con un ribasso non superiore al 20% – era stato precisato che «il singolo prezzo unitario viene individuato sulla base della singola voce di lavorazione e la corrispondenza tra questi due fattori non può essere alterata dall’aggiudicatario né dall’affidatario; in caso contrario non verrebbe rispettato il dettato normativo venendosi ad eludere uno dei principi cardine dell’istituto».

Con il primo motivo di doglianza la società ricorrente, sul presupposto che la possibilità di subappaltare soltanto una delle prestazioni ricomprese in una determinata lavorazione prevista in un contratto di appalto corrispondeva ad una prassi diffusa ed accettata dalle stazioni appaltanti nei settori stradale, ferroviario ed immobiliare, ha contestato la fondatezza della prima delle ragioni poste a base del contestato diniego, sostenendo che la subappaltabilità di una delle prestazioni ricomprese nell’ambito di una delle lavorazioni previste in un contratto di appalto non era preclusa dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 che disciplina l’istituto del subappalto.

La dedotta censura è suscettibile di favorevole esame. In merito il Collegio sottolinea che:

a) il comma 2, della citata disposizione, il quale stabilisce che tutte le prestazioni nonché le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengono sono subappaltabili e affidabili in cottimo, data la sua estrema genericità, non sembra in alcun modo supportare la tesi della stazione appaltante che restringe la possibilità di subappaltare solamente le lavorazioni o parti delle stesse integralmente considerate; la menzionata disposizione subordina l’affidamento in subappalto solamente al ricorrere delle condizioni elencate nel citato comma 2, tra le quali non è prevista quella indicata nella contestata determinazione, per cui, come ha correttamente illustrato la società ricorrente, in presenza di tali condizioni l’autorizzazione al subappalto costituisce un atto dovuto, essendo escluso qualsivoglia profilo di discrezionalità da parte della stazione appaltante nell’adottare il relativo provvedimento autorizzatorio, dovendo quest’ultima limitarsi a svolgere una funzione meramente ricognitiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui al predetto comma 2.

Né risulta fondata la seconda ragione su cui si basa il gravato diniego che fa riferimento al comma 4 del ripetuto art. 118, il quale stabilisce che l’affidatario deve praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.

In merito il Collegio osserva che la finalità perseguita dalla richiamata disposizione, che è quella di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto onde assicurare la corretta esecuzione delle stesse, non può di per sé precludere la possibilità di ricorrere a tale forma contrattuale solamente per delle prestazioni facenti parte delle lavorazioni previste nel bando.

A tal fine è necessario scomporre il prezzo unitario delle singole lavorazioni indicando i prezzi unitari delle prestazioni che erano ricomprese nelle suddette lavorazioni, al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare il rispetto della previsione di cui al citato quarto comma per le prestazioni subappaltate.

In altre parole, deve ritenersi che qualora l’affidatario intenda subappaltare singole prestazioni contrattuali, il limite del 20% deve essere riferito al prezzo di queste ultime come specificatamente indicato in sede di offerta, per cui in presenza di tale presupposto e delle altre condizioni indicate dal secondo comma, la stazione appaltante è tenuta ad autorizzare il subappalto anche di singole prestazioni.

Ciò premesso, il proposto gravame va accolto, con conseguente annullamento del contestato diniego e con assorbimento dell’altra doglianza dedotta.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

 

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12) Commento sulle disposizioni del nuovo Regolamento dei contratti pubblici

 

A favore degli abbonati operanti nel settore delle OO.PP. si è ritenuto opportuno elaborare e mettere a disposizione nell’ambito della presente rubrica un approfondito commento sulle novità introdotte dal nuovo Regolamento sui lavori pubblici (D.Lgs. 207 del 5/10/2010, pubblicato sulla G.U. 228 del 10/12/2010) le cui disposizioni, salvo alcune eccezioni che riguardano l’ambito di qualificazione SOA, entreranno in vigore il 08/06/2011, ovvero 180 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale.

 

D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207

(Supplemento ordinario alla “Gazzetta Ufficiale” n. 288 del 10 dicembre 2010 – Serie generale)

Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 2 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2008/18/CE”

 

Indice

PARTE PRIMA – DISPOSIZIONI COMUNI

POTESTA’ REGOLAMENTARE E DEFINIZIONI

TUTELA DEI LAVORATORI E REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA

Altre disposizioni comuni

 

PARTE SECONDA – CONTRATTI PUBBLICI REALATIVI A LAVORI NEI SETTORI ORDINARI

PROGETTAZIONE

VERIFICA DEL PROGETTO

Qualificazione

A) le soa

B) la qualificazione delle imprese

C) i controlli e le sanzioni

Ulteriori innovazioni in materia di controllo dei requisiti

 

SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI

SISTEMI DI REALIZZAZIONE E GARE

GARANZIE

CONTRATTO

ESECUZIONE DEI LAVORI

CONTABILITA’ DEI LAVORI

COLLAUDO DEI LAVORI

Lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale

Disciplina regolamentare dei contratti relativi ai settori speciali

Disposizioni transitorie

 

ALLEGATI

ALLEGATO A – CATEGORIE DI QUALIFICAZIONE

 

 

PARTE PRIMA – DISPOSIZIONI COMUNI

La parte prima del regolamento prevede alcune disposizioni che possono essere applicate a tutti i settori di intervento (lavori, servizi e forniture), ed è suddiviso in tre titoli.

 

TITOLO PRIMO

POTESTA’ REGOLAMENTARE E DEFINIZIONI

L’art. 1 provvede a dare una definizione dell’ambito di applicazione del regolamento stesso, in conformità con quanto viene stabilito dagli artt. 4 e 5 del codice e confermato in più sentenze dalla Corte costituzionale.

In particolare:

  • le amministrazioni e gli enti statali applicano tutte le disposizioni del citato regolamento;

  • le regioni a statuto ordinario e le amministrazioni ad esse equiparate applicano le disposizioni attuative di norme del codice rientranti nella competenza esclusiva dello Stato, in quanto attinenti alle materie della tutela della concorrenza e dell’ordinamento civile. Si tratta, in sostanza, di pressoché tutte le disposizioni del regolamento, ad eccezione di quelle che attengono a profili di organizzazione e contabilità amministrative, quali quelle sulla programmazione e sugli organi del procedimento. Tali ultime disposizioni di applicano in ogni caso anche alle regioni (ordinarie), fino a quando queste non avranno provveduto ad adeguare la propria legislazione ai principi desumibili dal codice;

  • le disposizioni di attuazione relative a norme rientranti nella competenza legislativa statale esclusiva si applicano anche nei confronti delle regioni a statuto speciale e delle provincie autonome.

La disposizione risulta in linea con le più recenti sentenze della Corte Costituzionale (sentenza 17 dicembre 2008, n. 411 e sentenza 12 febbraio 2010, n. 45).

Secondo la Corte, infatti, l’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 ha fatto salve le competenze legislative delle regioni a statuto speciale e delle provincie autonome di Trento e Bolzano riconosciute dai rispettivi statuti, e tra queste la competenza in materia di “lavori pubblici di interesse regionale” (ovvero provinciale). Tuttavia gli statuti stabiliscono dei limiti a tale potestà rinvenibili nella Costituzione, nei principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, nel rispetto degli obblighi comunitari e internazionali, nelle norme fondamentali delle riforme economico-sociali dello Stato.

Attraverso questi limiti si ripropongono come estranee alla competenza legislativa delle regioni a statuto speciale le materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato quali la tutela della concorrenza, l’ordinamento civile, la giustizia; ciò comporta, di conseguenza, l’applicazione anche alle regioni a statuto speciale ed alle provincie autonome degli articoli del codice rientranti in quelle materie e delle relative disposizioni di attuazione contenute nel regolamento.

 

TITOLO SECONDO

TUTELA DEI LAVORATORI E REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA

In tale ambito rilevano i seguenti articoli:

 

Art. 4 – Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore

L’articolo riprende alcuni passaggi del Capitolato generale degli appalti (D.M. n. 145/2000) e, in particolare, i contenuti dell’art. 7. Viene, infatti, ribadito che è obbligatorio osservare, da parte dell’esecutore, del subappaltatore e del soggetto titolare di cottimi, le norme e le prescrizioni previste dai contratti collettivi nazionale di lavoro e territoriali stipulati dalle parti comparativamente più rappresentative, dalle leggi e dai regolamenti sulla tutela, sicurezza e salute, assicurazione, assistenza, contribuzione e retribuzione dei lavoratori.

Viene inoltre stabilito che nelle ipotesi in cui venga riscontrata un’irregolarità contributiva da parte del responsabile del procedimento, quest’ultimo provvederà a trattenere dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza.

Successivamente, il pagamento dell’importo di quanto dovuto sarà versato dalla stazione appaltante medesima direttamente agli enti previdenziali e assicurativi e alle Casse Edili.

È stata, quindi, ribadita la trattenuta dello 0,5% sull’importo netto progressivo delle prestazioni, a garanzia dei pagamenti di cui sopra. Tali somme verranno svincolate soltanto all’atto della liquidazione finale, in conseguenza dell’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo finale o verifica di conformità, previo rilascio del Durc.

 

Art. 5 – Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva dell’esecutore e del subappaltatore

L’articolo 5 del Regolamento, rielaborando quanto era stato disposto dall’art. 13 del Capitolato generale d’appalto (D.M. n. 145/2000), prevede che, in caso in cui avvenga un ritardo nel pagamento delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti dell’esecutore, del subappaltatore o dei soggetti titolari di cottimi, il responsabile dei lavori inviti per iscritto il soggetto che non ha inadempiuto ai suoi obblighi a provvedervi nell’arco dei successivi 15 giorni.

Nel caso in cui tale termine decorre senza alcun effetto e, comunque, non vi sia contestazione, la stazione appaltante avrà titolo a provvedere al pagamento diretto di tali somme, detraendole di conseguenza da quanto dovuto all’esecutore o, in ogni caso, al subappaltatore inadempiente, qualora sia previsto il pagamento diretto a suo favore.

Viene confermato l’invio alla Direzione provinciale del lavoro delle richieste e delle contestazioni per i necessari accertamenti, in caso di contestazione delle richieste avanzate da parte del responsabile del procedimento.

Come già osservato, gli articoli 4 e 5 riprendono il contenuto degli articoli 7 e 13 del D.M. n. 145/2000 contenente il Capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici. Il motivo di tale riproduzione è da ricercare nell’esigenza di estenderne l’applicabilità a tutte le stazioni appaltanti, poiché, come visto, il regolamento ha un ambito di applicazione generalizzato, mentre il capitolato generale, approvato con decreto ministeriale, si applica direttamente soltanto alle amministrazioni statali ed agli altri soggetti aggiudicatori solo se espressamente richiamato negli atti contrattuali.

Non si tratta però di mera riproduzione del testo preesistente in quanto vengono apportate modifiche delle norme presenti nel capitolato, poiché, come si è visto, il potere sostitutivo della stazione appaltante, che nel capitolato era previsto per le inadempienze contributive e retributive del solo appaltatore, è ora disposto dalle norme regolamentari anche in riferimento agli inadempimenti del subappaltatore. Tale estensione trova il proprio fondamento nella norma primaria di cui all’art. 118, comma 6, del D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), che prevede la responsabilità solidale dell’appaltatore circa l’osservanza del trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto.

Va sottolineato che, in ogni caso, l’irregolarità che comporta l’esercizio del potere sostitutivo della stazione appaltante riguarda esclusivamente il personale impiegato nell’esecuzione del contratto (personale di cantiere).

 

Art. 6 – Documento unico di regolarità contributiva

La disposizione elenca i casi in cui l’amministrazione pubblica acquisisce d’ufficio il Durc, ovvero:

 

  • per la verifica dell’autodichiarazione relativa alla regolarità contributiva in sede di gara;

  • per l’aggiudicazione del contratto;

  • per la stipula del contratto;

  • per il pagamento dei Sal;

  • per il certificato di collaudo finale;

  • per il certificato di regolare esecuzione;

  • per il certificato di verifica di conformità;

  • per l’attestazione di regolare esecuzione;

  • per il pagamento del saldo finale.

 

Qualora, poi, tra la stipula del contratto e il primo Sal o tra due successivi Sal trascorra un periodo superiore a centottanta giorni, le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono il Durc entro i trenta giorni precedenti la scadenza di tali periodo.

Il Durc sarà, inoltre, richiesto alle imprese sia al fine del rilascio dell’attestazione di qualifica SOA, sia ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione dei contraenti generali. Questa disposizione non risulta ben coordinata con l’art. 78, comma 4, che sembra attribuire alle SOA il potere di acquisire direttamente il DURC.

Infine, la disposizione prevede che la SOA richieda un DURC specifico riferito ai “lavori privati” che debba valutare ai fini del rilascio dell’attestazione (art. 86, commi 2, 3 e 4).

È stata inoltre introdotta la previsione secondo la quale l’emissione di un Durc negativo dell’affidatario del contratto per due volte consecutive, comporterà che il responsabile del procedimento, acquisita una relazione particolareggiata dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, potrà proporre la risoluzione del contratto d’appalto, previa contestazione degli addebiti e assegnazione di un termine che non può essere inferiore a quindici giorni per la presentazione delle controdeduzioni.

Ne caso in cui l’irregolarità contributiva venga accertata per due volte di seguito rispetto al subappaltatore, ciò comporterà la revoca dell’autorizzazione di cui all’art. 118, comma 8 del Codice degli appalti.

 

PARTE SECONDA – CONTRATTI PUBBLICI REALATIVI A LAVORI NEI SETTORI ORDINARI

 

VERIFICA DEL PROGETTO

Per quanto riguarda la verifica dei progetti (artt. da 44 a 59), le nuove disposizioni stabiliscono:

 

A) le finalità della verifica, che deve accertare, tra l’altro, che la progettazione sia completa, la il quadro economico coerente ed adeguati i prezzi unitari utilizzati, effettivamente appaltabile la soluzione progettuale prescelta, realistica la possibilità di ultimazione entro i termini previsti;

B) i soggetti abilitati ad effettuare la verifica che possono essere: la struttura tecnica interna della stazione appaltante nelle ipotesi in cui i lavori siano di importo superiore a 20 milioni di euro, qualora l’unità tecnica interna sia stata accreditata come Organismo di ispezione, secondo le norme europee, dal Servizio tecnico del Consiglio superiore LL.PP. o da enti di accreditamento europei (tra i quali il Sincert), mentre per lavori di importo inferiore a 20 milioni di euro, la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici interni, se dotati di sistema interno di controllo di qualità, accertato da Organismi di certificazione, oppure se il progetto è stato redatto da progettisti esterni. Nel caso in cui i lavori siano di importo inferiore a 1 milioni di euro (se si tratta di opere puntuali) o inferiore alla soglia comunitaria (se si tratta di opere a rete), la verifica può essere effettuata dall’ufficio tecnico interno, anche se non dotato di sistema di controllo di qualità, ovvero dal RUP (qualora non sia stato lui a redigere il progetto). In alternativa, in caso di mancanza di requisiti o carenza di organico, la stazione appaltante può affidare, tramite procedura di gara, la verifica dei progetti ai seguenti soggetti:

 

  • per lavori di importo superiore a 20 milioni di euro, a organismi di ispezione indipendenti accreditati da enti di accreditamento europei (tra cui il Sincert ) ovvero dal Servizio tecnico centrale del Consiglio superiore LL.PP.;

  • per lavori di importo inferiore a 20 milioni di euro, a professionisti, società di professionisti e società di ingegneria dotati di sistema interno di controllo di qualità accertato da organismi di certificazione;

  • per lavori di importo inferiore a 1 milione di euro (se si tratta di opere puntuali) o inferiore alla soglia comunitaria (se si tratta di opere a rete), i professionisti, le società di professionisti e le società di ingegneria sono esentati dal possesso della certificazione;

 

C) i criteri generali che devono essere adottati dalla verifica. Tra questi assumono particolare rilievo: l’obbligo di verificare il dimensionamento dell’opera e di valutare la correttezza delle misure, operando anche a campione o per categorie prevalenti; l’indicazione di verificare che i costi parametrici assunti a base di calcolo della spesa siano coerenti con la qualità dell’opera, che i prezzi unitari di riferimento siano dedotti da prezziari aggiornati e che gli elementi del computo metrico estimativo comprendano tutte le opere previste nella documentazione prestazionale e corrispondano agli elaborati grafici; l’obbligo di accertare l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge previste per il livello di progettazione;

D) la garanzia che il soggetto incaricato della verifica deve prestare, nella forma di polizza di responsabilità civile professionale. Tale documento deve avere le seguenti caratteristiche:

 

a) nel caso in cui la polizza sia limitata all’incarico di verifica, la stessa deve avere durata fino alla data di rilascio del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. L’importo garantito deve essere:

 

  1. non inferiore al cinque per cento del valore dell’opera, con il limite di 500.000 euro, per lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria;

  2. non inferiore al dieci per cento del valore dell’importo dei lavori, con il limite di 1.500.000 euro, nel caso di lavori di importo pari o superiore alla predetta soglia.

 

Per opere di particolare complessità può essere richiesto un massimale superiore a 1.500.000 euro fino al venti per cento dell’importo dei lavori con il limite di 2.500.000 euro;

 

b) nel caso in cui il soggetto incaricato dell’attività di verifica sia coperto da una polizza professionale generale per l’intera attività, detta polizza deve essere integrata attraverso idonea dichiarazione della compagnia di assicurazione che garantisca le condizioni di cui alla lettera a) per lo specifico progetto;

 

E) le attività di verifica del progetto, se danno esiti positivi, si concludono con l’atto formale di validazione del progetto. La validazione è quindi sottoscritta dal responsabile del procedimento e fa riferimento al rapporto conclusivo di verifica ed alle eventuali controdeduzioni del progettista.

Qualora il Rup dissenta rispetto agli esiti della verifica, la mancata validazione deve essere specificatamente motivata.

Si tratta di una disciplina particolarmente importante in considerazione del fatto che proprio dall’inadeguatezza di questa, assai spesso derivano danni le parti costrette a defatiganti contenziosi.

È da notare che, comunque, il sistema di verifica previsto non entrerà in funzione immediatamente: infatti è necessario un decreto del Ministro delle infrastrutture (da adottarsi entro 6 mesi l’entrata in vigore del regolamento) che disciplini le modalità e le procedure di accreditamento per gli organismi di ispezione e di accertamento del sistema interno di qualità da parte degli organismi di certificazione.

Occorre sottolineare quanto ricordato dall’art. 56, comma 3, secondo cui la validazione del progetto non esonera il concorrente che partecipa ad una gara di affidamento di lavori pubblici dagli adempimenti relativi alla visita sui luoghi dei lavori ed alla piena conoscenza delle condizioni locali e generali che influiranno sull’esecuzione dei lavori, nonché delle clausole contrattuali (art. 106, comma 2, Reg.to).

Per quanto riguarda l’acquisizione dei pareri sul progetto (acquisizione che, come detto, è anch’essa oggetto di verifica), l’art. 58 del regolamento ribadisce la possibilità di utilizzare lo strumento costituito dalla conferenza dei servizi.

Si sottolinea, peraltro, la disposizione secondo cui, in caso di affidamento mediante appalto di progettazione ed esecuzione del progetto preliminare o di concessione, la conferenza di servizi è convocata sulla base del progetto

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