La nullità dei derivati bancari

una sentenza di merito statuisce la nullità dei derivati bancari sottoscritti da un comune in quanto l’ente locale non è “operatore qualificato” per le scelte su strumenti finanziari di notevole complessità

Con sentenza del 12 ottobre 2010, la n. 1523, il Tribunale di Rimini ha dichiarato la nullità di tre contratti sui derivati che il Comune di Rimini aveva stipulato, tra il 2001 ed il 2003, con il gruppo UniCredit. Tale decisione rappresenta, avuto riguardo alla giurisprudenza sinora edita, il primo precedente giudiziario favorevole ad un ente locale in tale tipologia di contenzioso; con la sentenza del Tribunale ordinario è stata ravvisata la nullità dei contratti derivati come effetto della presupposta nullità del contratto quadro di negoziazione, stante l’omessa sottoscrizione del medesimo contratto da parte della banca; la nullità è stata altresì ravvisata quale effetto della avvenuta stipulazione del suddetto contratto quadro di negoziazione senza che il contraente – nella specie il Comune, escluso dalla categoria degli “operatori qualificati” – fosse stato informato per iscritto della possibilità di recedere entro sette giorni dal contratto sottoscritto “fuori sede”.




Come nasce il caso


La vicenda giudiziaria trae origine dalla stipulazione da parte del Comune di Rimini, tra l’anno 2001 e l’anno 2003, di tre contratti derivati, e precisamente di tre interest rate swap.


Il ricorso alla finanza derivata – avvenuto con una certa frequenza da parte di diversi Enti territoriali italiani, come del resto attestano le recenti cronache giudiziarie – ha riguardato anche il Comune di Rimini, il quale tramite i contratti derivati ha inteso perseguire, in armonia con le prescrizioni di legge introdotte nel nostro ordinamento sin dal 2001, finalità di ammortamento del debito (ed in particolare del debito contratto in riferimento a mutui bancari stipulati dall’Ente).


Ben consapevole della complessità della materia, prima di stipulare i contratti derivati, il Comune di Rimini ha a suo tempo bandito una gara per l’individuazione di un advisor a cui affidare il compito di supportare l’Ente nella definizione delle strategie di ristrutturazione dell’indebitamento del Comune.


All’esito delle procedure di gara l’istituto UBM (Unicredit Banca Mobiliare, oggi Unicredit S.p.A.) è risultato affidatario dell’incarico di advisor e, per effetto dell’attività di consulenza svolta a favore del Comune, ha consigliato a quest’ultimo la stipulazione, a più riprese, di tre contratti derivati (a diversa scadenza: 2007, 2011 e 2015, alcuni dei quali peraltro rinegoziati in costanza di rapporto contrattuale), dapprima con il Credito Italiano e quindi con Unicredit Banca d’Impresa (oggi Unicredit Corporate Banking S.p.A.).




Cenni sugli strumenti derivati


Utilizzando, in modi diversi, gli strumenti finanziari, gli enti territoriali hanno posto in essere azioni che hanno avuto influenza sui rischi connessi all’indebitamento, sull’effettivo ammontare dello stesso e, in ultima analisi, sul reperimento di risorse da impiegare nella ordinaria gestione. Spinti dalle sempre più ridotte risorse gli enti locali sono stati costretti a inventarsi strade nuove di finanziamento; purtroppo anche una cultura che esalta la spregiudicatezza finanziaria, ha fatto si che si siano stipulati contratti basati sullo scambio di flussi finanziari in cui qualcuno ha comprato un loro debito e ne ha venduto un altro, proponendo una scommessa su quale dei due alla fine risulterà più vantaggioso.


Secondo il Tesoro nei cinque anni tra il 2002 e il 2007 erano circa 900 i derivati riconducibili a enti territoriali, e per la Banca d’Italia a fine estate 2007 il loro valore di mercato a quel momento era negativo di più di un miliardo di euro. La questione centrale, tuttavia, resta quella che venne posta inizialmente, quando esplose e cioè se sia sostenibile eticamente, prima ancora che finanziariamente, che un ente locale ricorra a strumenti di finanziamento che possono dar luogo a operazioni speculative e a cosiddetti piani di ristrutturazione del debito che, in cambio di un vantaggio immediato, rinviano il rischio più avanti nel tempo ipotecando così l’attività delle amministrazioni future.


In questo ultimo anno e mezzo al Ministero dell’Economia sono pervenute comunicazioni di novanta casi in cui gli enti locali hanno abbandonato gli strumenti finanziari degli swap; sessanta solo negli ultimi dodici mesi. In pratica quasi ogni mese cinque sindaci o presidenti di provincia hanno chiuso i rapporti con la banca con riferimento alla cd. finanza creativa; le estinzioni anticipate hanno riguardato circa 1,5 miliardi di nozionale, cioè quasi il 10% dei debiti che comuni e province avevano “assicurato” con uno swap. Secondo i dati forniti dal Ministero dell’Economia aggiornati al 30 giugno 2010 , sono 629 gli enti territoriali che hanno degli swap, con un debito calcolato che si aggira intorno ai 33,6 miliardi di euro. La metà circa è contratto dalle regioni, mentre i Comuni non capoluogo di provincia interessati sono 525.




Un orientamento precedente


Di rilievo è la sentenza n. 8151 del 30 novembre 2009 del Tribunale di Torino, che affronta il tema della validità del contratto di swap, in riferimento alla combinazione di un contratto quadro che ne regolamenta in via generale i termini dei singoli contratti esecutivi. Con il successivo contratto di convertible swap, in particolare, una società aveva deciso di cautelarsi dall’incremento dei tassi di interesse, impegnandosi a pagare tassi fissi, a fronte del pagamento da parte della banca del tasso variabile euribor a tre mesi.


Tuttavia, il fideiussore del sottoscrittore (del convertible swap) lamentava una pluralità di aspetti patologici connessi a tale operazione:




  • nullità del contratto quadro per mancanza dell’accordo e indeterminatezza dell’oggetto;




  • nullità del contratto di convertible swap per indeterminatezza dell’oggetto e per violazione di obblighi di informazione, in forza dell’assenza di una qualifica di esperto in capo al sottoscrittore;




  • risoluzione per inadempimento del contratto, quale domanda subordinata in caso di esito negativo delle prime due.


Preliminarmente, in riferimento alla proponibilità delle domande da parte del fideiussore, vale rilevare come il Tribunale abbia affermato, recependo l’indirizzo della Cassazione (sent. n. 12225 del 20.08.2003) che le suddette domande “paiono strumentali al rigetto della azione di adempimento esercitata dalla convenuta mediante il decreto ingiuntivo opposto, con la conseguenza che paiono qualificabili come eccezioni spettanti al debitore principale opponibili anche dal fideiussore, intese – in senso processuale – come risposta ad una domanda del creditore … con la conseguente loro proponibilità anche dagli attuali attori”.




La sentenza del Tribunale di Rimini


I giudici del Tribunale di Rimini evidenziano fin dalla prima analisi che, delle argomentazioni poste dal Comune di Rimini a fondamento dell’articolata domanda, meritano di essere esaminate con precedenze quelle concernenti la validità dei contratti che hanno caratterizzato i rapporti fra le parti.


In particolare il Comune di Rimini sostiene che il contratto-quadro che disciplina l’intero rapporto di intermediazione finanziaria, concluso in data 13 novembre 2001, sarebbe nullo per difetto della forma prescritta ad substantiam dall’art. 23 del TUF, secondo il quale come è risaputo, i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimenti ed accessori “sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti” e “nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”.


Per i giudici del Tribunale riminese la finalità della previsione di cui all’articolo 23 TUF è essenzialmente protettiva: l’onere formale, cui non a caso si accompagna il dovere dell’operatore di consegnare all’investitore copia del contratto, vale ad attribuire definitiva certezza del contenuto dell’atto negoziale regolatore del complesso rapporto, contenuto che deve essere conforme alle prescrizioni imposte dalla normativa di settore.


Secondo i giudici occorre domandarsi se il contratto sprovvisto della sottoscrizione di una delle parti (nel caso in esame della banca intermediaria) soddisfi o meno il requisito formale previsto a tale scopo; per i giudici di merito la risposta è negativa.


Anche la giurisprudenza di legittimità ha affermato da tempo(cfr. sentenza Corte di Cassazione n.9687/2003, n.11115/97, 2919/1990) che ove si controverta sulla nullità di un contratto per la validità del quale è richiesta la forma scritta, la prova della sua validità va fornita esclusivamente mediante la produzione di un documento sottoscritto da entrambe le parti, senza che siano ammessi equipollenti o che possa assumere valenza probatoria il comportamento delle parti, anche giudiziale.


Il Tribunale di Rimini in base alle diverse considerazione esaminate nella complessa sentenza giunge ad una pronuncia di accoglimento delle domande del Comune di Rimini in base a due motivazioni .


La prima è che i giudici di merito hanno ravvisato la nullità dei contratti derivati come effetto della presupposta nullità del contratto quadro di negoziazione (ossia di un contratto-base la cui sottoscrizione in forma scritta è imposta dalla legge ancor prima della sottoscrizione dei singoli contratti derivati), stante l’omessa sottoscrizione del medesimo contratto da parte della banca.


La secondo è che i giudici hanno, altresì, riconosciuto la nullità dei contratti derivati quale effetto della avvenuta stipulazione del suddetto contratto quadro di negoziazione “fuori sede” (ossia fuori dai locali commerciali della banca, nel caso in esame nella sede del Comune). In tali casi la legge prevede che il contraente sia informato per iscritto della possibilità di recedere entro sette giorni dal contratto sottoscritto fuori sede e che l’omissione di tale avviso, ravvisabile nel caso di specie, sia causa di nullità del contratto. Tra l’altro su questo aspetto i giudici di merito effettuano una importante precisazione: le prescrizioni sulla negoziazione “fuori sede” trovano applicazione per gli investitori che non siano definibili “operatori qualificati” ai sensi della normativa di settore, con conseguente necessità di verificare se il Comune di Rimini possa o debba qualificarsi come tale. Nel caso in esame il Tribunale esclude espressamente che l’Ente possa definirsi “operatore qualificato” valorizzando le peculiarità di una dichiarazione scritta a suo tempo resa dal Direttore delle Risorse Finanziarie dell’Ente nella quale era fatto espresso e circostanziato riferimento all’attività di consulenza della banca Unicredit.


Il Tribunale di Rimini per effetto della nullità dei contratti con la sentenza n. 1523/2010 statuisce l’obbligo delle banche a restituire al Comune l’importo di euro 639.656,92, più le spese per lite pari a complessivi euro 23.000,00.




3 gennaio 2011


Federico Gavioli

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