La presunzione di prioritaria distribuzione degli utili e delle riserve di utili

Aspetti generali

Secondo l’art. 47, primo comma, del TUIR, concorrono parzialmente all’imponibile del percettore – persona fisica, nella misura del 40% dell’ammontare, gli utili distribuiti in qualsiasi forma e denominazione dalle società e dagli enti che sono soggetti all’IRES.

Con decorrenza per gli utili distribuiti relativi a esercizi successivi rispetto a quello in corso il 31.12.2007, il D.M. 2.4.2008 ha ridefinito le percentuali di concorso al reddito degli utili percepiti e delle plusvalenze realizzate dai «non – soggetti IRES», originariamente fissate nella misura percentuale del 40%, elevandole al 49,72%: tale rideterminazione, consistente nell’ampliamento della base imponibile, è parallela rispetto alla riduzione percentuale dell’aliquota IRES (dal 33% al 27,50%).

Per quanto riguarda invece i soggetti IRES (società di capitali, enti commerciali, etc.), la parte imponibile del dividendo percepito rimane invece pari al 5%, cioè all’identica percentuale prevista – secondo la normativa vigente – per le plusvalenze da cessione di partecipazioni.

A partire dalle delibere di distribuzione successive a quella avente ad oggetto l’utile dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2007, agli effetti della tassazione del soggetto partecipante, i dividendi distribuiti si considerano prioritariamente formati con utili prodotti dalla società o ente partecipato fino a tale esercizio.

Le disposizioni più recenti devono essere combinate con quelle inserite nell’art. 47 del Testo Unico, in forza delle quali, indipendentemente dalla delibera assembleare, si presumono prioritariamente distribuiti:

• l’utile dell’esercizio;

• (e) le riserve di utili, per la quota di esse non accantonata in sospensione di imposta.

 

La natura e gli scopi della presunzione

Quella compiuta dal legislatore è una presunzione assoluta, intesa a evitare che le distribuzioni formalmente qualificate nelle tipologie di cui all’art. 47, quinto comma (riserve «di capitale», derivanti da riserve costituite con sopraprezzi di emissione delle azioni o quote, interessi di conguaglio versati dai sottoscrittori di nuove azioni o quote, versamenti fatti dai soci a fondo perduto o in conto capitale e saldi di rivalutazione monetaria esenti da imposta) possano in realtà celare distribuzioni di utili, che in tal modo otterrebbero l’esclusione dal reddito imponibile dei percipienti.

 

La presunzione nell’ambito del regime di trasparenza per opzione

Nel contesto normativo della trasparenza fiscale riservata alle società di capitali, l’art. 115, quinto comma, del TUIR ha disposto che l’esercizio dell’opzione per la trasparenza non modifica il regime fiscale in capo ai soci dei proventi distribuiti dalla società partecipata utilizzando riserve costituite con utili di precedenti esercizi o riserve di cui all’art. 47, quinto comma (ovvero riserve di capitale).

A tali fini, durante i periodi di validità dell’opzione, e salva una diversa esplicita volontà assembleare, si considerano prioritariamente distribuiti gli utili imputati ai soci per trasparenza; tale regola è applicata anche nel caso dell’utilizzo di risorse a coperture di perdite.

Ciò significa, in sintesi, che, anche nel regime della trasparenza fiscale:

• le distribuzioni di riserve di capitale rimangono irrilevanti ai fini reddituali, anche se riducono il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione;

• le distribuzioni di riserve di utili sono trattate come distribuzioni di utili ai soci.

A tale riguardo, qualche dubbio poteva sorgere relativamente alla combinazione tra trasparenza e presunzione di «distribuzione prioritaria», poiché, nel contesto degli artt. 115 e 116 del Testo Unico, è sostanzialmente trasposto il regime di trasparenza valido per le società personali, nel quale – ai fini della tassazione – tutto ciò che avrebbe rilevanza reddituale in capo alla società affluisce ai soci.

Una risposta sul punto viene fornita dall’art. 8 del DM 23.4.2004, attuativo dell’istituto della tassazione per trasparenza, il cui primo comma chiarisce che:

• gli utili e le riserve di utili formatesi nei periodi in cui è efficace l’opzione, se distribuiti, non concorrono a formare il reddito dei soci;

• tale regola si applica anche se:

  • le distribuzioni avvengono successivamente ai periodi di efficacia dell’opzione;

  • i soci sono diversi da quelli cui sono stati imputati i redditi, a condizione che rientrino tra i soggetti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 1 del DM stesso (società nazionali soggette all’IRES e soggetti IRES non residenti);

• anche nell’ipotesi della distribuzione di riserve di utili, è applicato l’art. 115, dodicesimo comma, del TUIR, ove è disposto che il costo delle partecipazioni in fiscalmente trasparenti:

  • è aumentato o diminuito dei redditi e delle perdite imputati ai soci;

  • è altresì diminuito, fino a concorrenza dei redditi imputati, degli utili distribuiti ai soci.

Il secondo comma dello stesso art. 8 del DM aggiunge che il regime di trasparenza non modifica né la disciplina fiscale di cui all’art. 89 del TUIR, relativamente alla distribuzione di riserve costituite con utili di precedenti esercizi, né quella delle riserve di capitale.

Ciò significa che, in regime di trasparenza:

• gli utili percepiti (formatisi con utili di precedenti esercizi) sono esclusi:

  • dal reddito imponibile dei soci soggetti all’IRES, per il 95% del loro ammontare;

  • dal reddito imponibile dei soci soggetti all’IRPEF (nel contesto dell’art. 116 del TUIR), per il 50,28% (precedentemente alle modificazioni del 2008, per il 60%) del loro ammontare;

• le distribuzioni di riserve di capitale non hanno rilevanza reddituale, ma riducono il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione.

Nelle ipotesi sopra indicate, resta ferma nei confronti della società partecipata l’applicazione dell’art. 109, quarto comma, lett. b), del TUIR, che stabilisce le regole per il concorso al reddito delle riserve di patrimonio netto e degli utili d’esercizio distribuiti (art. 8, terzo coma, del D.M. 23.4.2004).

Ai sensi del quarto comma del decreto in commento, opera inoltre una presunzione in base alla quale, salva la diversa esplicita volontà assembleare, si considerano prioritariamente distribuiti gli utili e le riserve di utile realizzati nel periodo di efficacia dell’opzione; tale presunzione è applicata anche se gli utili e le riserve sono distribuiti in periodi diversi da quelli in cui è efficace l’opzione.

Se l’assemblea ha esplicitamente deliberato di distribuire riserve di capitale, la presunzione di distribuzione prioritaria delle riserve di utili si applica solo con riguardo alle riserve costituite con utili di periodi d’imposta nei quali non ha operato la tassazione per trasparenza.

Insomma, la regola in base alla quale si considerano distribuite per prime le riserve che determinano l’emersione di reddito imponibile opera solamente con riferimento alle riserve formatesi con utili prodotti in epoca anteriore all’opzione, mentre – ai sensi del primo comma dell’art. 8 – le riserve di utili formatesi nei periodi «coperti» dall’opzione e successivamente distribuite, anche se in epoca successiva e soci diversi subentrati a quelli originari, non concorrono al reddito imponibile dei soci stessi.

Il sesto comma dell’art. 8 prevede infine l’obbligo, per la società trasparente, di fornire nella dichiarazione dei redditi una separata indicazione:

• degli ammontari delle riserve di capitale e di utili, delle loro distribuzioni e del loro utilizzo per altre finalità;

• dei redditi imputati ai soci nei periodi d’imposta in cui ha avuto efficacia l’opzione.

 

La combinazione tra più presunzioni di distribuzione prioritaria

La presunzione in rassegna sembra emergere come una clausola di garanzia «a configurazione variabile», dato che:

• essa opera in linea generale, regolando la qualificazione (e pertanto la tassazione) delle distribuzioni poste in essere dalle società nei confronti dei propri soci, per evitare i possibili fenomeni di «dissimulazione» di utili imponibili mascherati da «restituzioni» non imponibili;

• opera altresì una presunzione concorrente nell’ambito della trasparenza fiscale su opzione, che sortisce l’effetto di neutralizzare la prima presunzione (in presenza di distribuzioni che riguardano società distributrici optanti per il regime di trasparenza, gli utili formatisi nei periodi «trasparenti» non sono interessati dall’imponibilità: il che è del tutto ragionevole, dal momento che la tassazione avviene in capo ai soci);

• trattandosi di distribuzioni successive a quella relativa agli utili del periodo di imposta 2007, esse si ritengono prioritariamente formate con utili formatisi fino a tale esercizio, tassati in misura più tenue grazie alla minor base imponibile (40% anziché 49,72%).

 

Alcune indicazioni fornite dall’Agenzia delle Entrate e dall’Assonime

Gli argomenti in commento sono stati oggetto di interventi interpretativi da parte dell’Agenzia delle Entrate, che ha emanato la circolare 16.6.2004, n. 26/E, e dell’Assonime, che ha reso disponibile la circolare 14.7.2004, n. 32.

Il par. 3.4. della pronuncia dell’Agenzia delle Entrate rammenta quanto illustrato sopra con riferimento al decreto ministeriale attuativo, in relazione all’esclusione dal reddito dei soci degli utili e delle riserve di utili formatisi nella vigenza dell’opzione e quindi distribuiti dalla società trasparente.

Sull’applicazione «limitata» della presunzione di distribuzione prioritaria dell’utile e delle riserve di utili (art. 47, primo comma, del TUIR), che opera per le sole riserve costituite con utili ante trasparenza, è inoltre affermato che tale regola vale anche nel caso in cui la delibera societaria sia adottata in un periodo d’imposta in cui non vige più il regime di trasparenza.

Il par. 5 della circolare dell’Assonime richiama la relazione illustrativa al D.Lgs. 12.12.2003, n. 344, sottolineando che la presunzione legale assoluta di distribuzione prioritaria dell’utile di esercizio e delle riserve di utili è finalizzato a evitare arbitraggi tra la disciplina delle distribuzioni di utili, sottoposti a imposizione, e quella delle distribuzioni di riserve di capitale, che non conducono, in linea di principio, all’emersione di redditi imponibili.

La presunzione si rende applicabile solamente se vi sono riserve di utili liberamente disponibili.

Sulla base di tale assunto, l’Assonime afferma che la presunzione non opera se, accanto a riserve di capitale, sono presenti solo riserve di utili indisponibili, quali ad esempio quelli accantonati a riserva legale o a riserva per l’acquisto di azioni proprie.

Inoltre, l’Assonime ritiene che qualunque tipo di sospensione di imposta – purché specificamente prevista da disposizioni normative – inibisca l’operatività della presunzione in parola, spingendosi fino ad affermare che l’esclusione opererebbe anche in presenza di un’eventuale sospensione ai soli fini IRAP (tesi che in verità appare ardita, dato che tale imposta è «esogena» rispetto al contesto dell’imposizione reddituale e va imputata al soggetto societario, e non ai soci).

È stato altresì affermato che, se il vincolo di sospensione d’imposta ha a oggetto un importo inferiore agli utili (di esercizio o già accantonati a riserva) disponibili per la distribuzione, la presunzione di prioritaria imputazione può operare limitatamente all’eccedenza rispetto all’ammontare oggetto del vincolo.

 

Le riserve a copertura di perdite

Una particolare «criticità» collegata alla presunzione di distribuzione prioritaria investe il problema dell’impiego delle riserve a copertura di perdite.

La circolare dell’Assonime si chiede, a tale proposito se la società sia libera, nei termini civilistici, di impiegare a copertura di perdite le riserve di utili con rilevanza anche fiscale, oppure se anche in tal caso debba ritenersi operante la presunzione (con l’effetto di provocare la «scomparsa» delle riserve utilizzate, con un ordine inverso rispetto alla distribuzione ai soci, cioè prima delle riserve di capitali e quindi di quelle di utili.

 

Le riserve di utili possono essere riqualificate in riserve di capitali?

Un’ulteriore problematica sollevata è quella di seguito illustrata, sempre in relazione alla presunzione di prioritaria distribuzione.

Se nel bilancio della società sono contemporaneamente presenti riserve di utili e riserve di capitali, potrebbero essere distribuite solamente le seconde; in base alla presunzione di prioritaria distribuzione, si renderebbero però tassabili le riserve distribuite, alla stregua di riserve di utili.

In tale situazione, l’Assonime ritiene che le effettive riserve di utili rimanenti in bilancio debbano assumere a propria volta, ai fini fiscali, natura di riserve di capitali, altrimenti si determinerebbe, in sede di successiva distribuzione anche di queste riserve, una doppia imposizione non giustificata dall’ordinamento.

Insomma: se così non fosse, tutte le riserve verrebbero riprese a tassazione, purché distribuite, come riserve di utili.

La prioritaria imposizione su riserve che sono qualificate come imponibili solo in via presuntiva, determinerebbe quindi la «riqualificazione» come riserve di capitali delle reali riserve di utili non distribuite.

 

I dividendi di provenienza estera

Secondo l’Associazione, la richiamata presunzione va applicata, per motivi di coerenza sistematica, anche ai dividendi provenienti da società non residenti; in tali ipotesi, mancando però un obbligo di comunicazione e la soggezione ai poteri di controllo delle Autorità fiscali italiane, dovrebbe essere lo stesso socio destinatario della distribuzione a doversi attivare (non sempre, però, tale socio può facilmente conoscere l’esatta composizione delle riserve, soprattutto se socio di minoranza o con esigua partecipazione).

Nel par. 5.1. della pronuncia dell’Assonime è altresì affermato che le regole individuate dal D.M. 23.4.2004, secondo le quali gli utili e le riserve di utili distribuiti dalla società partecipata, formatisi nei periodi coperti dall’opzione, non concorrono a formare il reddito dei soci anche se eccedono il reddito imputato per trasparenza, valgono non solamente per la disciplina di trasparenza prevista dall’art. 115 del TUIR, ma anche per il regime di trasparenza di cui all’art. 116 del TUIR tra società a responsabilità limitata e soci persone fisiche (c.d. piccola trasparenza).

 

Considerazioni di sintesi

In definitiva, le soluzioni interpretative adottate dall’Agenzia delle Entrate e dall’Assonime consentono di affermare che, nel regime della trasparenza fiscale, in caso di distribuzione di riserve:

• se si tratta di riserve di capitale, esse seguono le regole ordinarie, e quindi:

  • non hanno rilevanza fiscale;

  • riducono il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione;

  • se le somme o il valore normale dei beni distribuiti ai soci eccedono il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione (c.d. «sottozero»), l’eccedenza concorre al reddito d’impresa come plusvalenza; nel caso di soci persone fisiche non imprenditori, le eccedenze costituiscono redditi di capitale (come affermato nella circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 26/E del 2004, nonché nella successiva circolare 4.8.2004, n. 36/E, par. 5 e relativi sottoparagrafi, in tema di participation exemption);

• se si tratta di riserve di utili:

  • se formate con utili relativi a esercizi precedenti l’opzione per la trasparenza, la loro distribuzione concorre al reddito:

    • dei soci soggetti all’IRES, nella misura del 5% dell’ammontare;

    • dei soci persone fisiche nel contesto del reddito d’impresa, nella misura del 40% dell’ammontare;

  • se formate con utili relativi a esercizi coperti dall’opzione, la loro distribuzione non ha effetti reddituali;

  • se disponibili, si considerano prioritariamente distribuiti – rispetto alle riserve di capitale – le riserve di utili e gli utili d’esercizio, per la parte di essi non accantonata in sospensione d’imposta; tale regola si applica però solamente con riferimento alle riserve formatesi con utili relativi a esercizi anteriori all’opzione;

  • salva la differente volontà assembleare, si considerano distribuiti per primi l’utile e le relative riserve dei periodi compresi nell’opzione, anche se la distribuzione avviene in epoca successiva (com’è evidente, tale impostazione ha un effetto benefico sul reddito dei soci, che così non risulta gravato da tassazione, neppure parziale).

 

30 dicembre 2010

Fabio Carrirolo