C.F.C.: l'esimente della costruzione di puro artificio

Come è noto, la circolare n. 51/E del 6 ottobre 2010 ha fornito una serie di indicazioni in ordine alla disciplina relativa alle controlled foreign companies (CFC).


In questo intervento focalizziamo la nostra attenzione sulla disapplicazione del comma 8-bis, dell’art. 167 del T.U. n. 917/86: l’esimente della “costruzione di puro artificio”.




La disapplicazione del comma 8-bis, dell’art. 167, del T.U. n. 917/86: l’esimente della “costruzione di puro artificio


Ai sensi del comma 8-ter dell’articolo 167 del Tuir “le disposizioni del comma 8-bis non si applicano se il soggetto residente dimostra che l’insediamento all’estero non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale. Ai fini del presente comma il contribuente deve interpellare l’amministrazione finanziaria secondo le modalità indicate nel precedente comma 5”.


In altri termini, la CFC rule non si estende a controllate localizzate in Paesi o territori a fiscalità ordinaria, anche qualora queste siano nelle condizioni di cui alle lett. a) e b) del predetto comma 8-bis, quando queste ultime sono rappresentative di insediamenti effettivi, ovvero costituiscono costruzioni non artificiose, come tali non volte a conseguire un indebito vantaggio fiscale.


Una costruzione societaria non è da considerare meramente artificiosa ove “da elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi risulti che, pur in presenza di motivazioni di natura fiscale, la controllata è realmente impiantata nello Stato di stabilimento e ivi esercita attività economiche effettive” (cfr. sentenza Cadbury-Schweppes, punto 75). Ciò in quanto “la circostanza che le attività corrispondenti agli utili della società estera controllata ben avrebbero potuto essere effettuate anche da una società stabilita sul territorio dello Stato membro in cui si trova la società residente non può permettere di concludere per l’esistenza di una costruzione di puro artificio” (cfr. sentenza Cadbury-Schweppes, punto 69).


Nel contesto comunitario, peraltro, l’espressione “volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale” rappresenta una mera specificazione del concetto di costruzione di puro artificio.


La prova che la struttura estera “(…) non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale” va fornita preventivamente in sede di interpello da presentarsi secondo le modalità indicate nel comma 5 dell’articolo 167 del Tuir.


Si tratta di un adempimento obbligatorio che il contribuente deve eseguire qualora intenda disapplicare la disciplina in esame nei confronti di una sua controllata estera, che, in un determinato periodo d’imposta, supera entrambi i limiti indicati nel comma 8-bis.


In merito agli indici, la nota d’Agenzia ritiene che gli stessi vadano individuati facendo riferimento alla Risoluzione del Consiglio dell’Unione Europea sul coordinamento delle norme sulle società estere controllate (SEC) e sulla sottocapitalizzazione nell’Unione europea, dell’8 giugno 2010, pubblicata in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea C156 del 16 giugno 2010, che prevede un elenco non esaustivo di indicatori in presenza dei quali è ragionevole presumere che gli utili della controllata estera siano stati artificiosamente trasferiti ad una CFC e quindi distratti dallo Stato UE di origine.


In particolare, ai sensi della citata Risoluzione, sono considerati indicatori dell’artificiosità della struttura estera:




  • l’insufficienza di motivi economici o commerciali validi per l’attribuzione degli utili, che pertanto non rispecchia la realtà economica;



  • la costituzione non risponde essenzialmente a una società reale intesa a svolgere attività economiche effettive;



  • non esiste alcuna correlazione proporzionale tra le attività apparentemente svolte dalla CFC e la misura in cui tale società esiste fiscalmente in termini di locali, personale e attrezzature;



  • la società non residente è sovracapitalizzata: dispone di un capitale nettamente superiore a quello di cui ha bisogno per svolgere un’attività;



  • il contribuente ha concluso transazioni prive di realtà economica, aventi poca o nessuna finalità commerciale o che potrebbero essere contrarie agli interessi commerciali generali se non fossero state concluse a fini di evasione fiscale”.




Possono essere considerati elementi di prova, volti a dimostrare il livello di presenza fisica della controllata nel territorio estero, la disponibilità in loco da parte della stessa di locali, personale e attrezzature.


A tal fine, si ritiene possano essere considerati idonei gli elementi di prova che il contribuente è tenuto a produrre per la disapplicazione della CFC rule per il ricorrere della prima circostanza esimente di cui all’articolo 167, c. 5, lett. a) del Tuir. Si tratta, in altri termini, dei documenti volti a dimostrare l’esistenza e l’idoneità della struttura estera allo svolgimento dell’attività dichiarata (locali, personale, attrezzature, ecc.), nonché l’effettività dell’attività svolta e l’autonomia gestionale della controllata estera.


Al riguardo viene rilevato che la stessa Commissione Europea ammette la difficoltà di “applicare” tali elementi oggettivi di prova alle attività c.d. immateriali, quali ad esempio, le attività bancarie, finanziarie e assicurative: lo svolgimento di tali attività, infatti, non richiede necessariamente una presenza fisica significativa.


Da qui la necessità di individuare – con riferimento alle predette realtà – ulteriori e più specifici elementi di prova volti a dimostrare la non artificiosità della controllata estera. Tali elementi – peraltro utili anche ai fini della disapplicazione del comma 5-bis dell’articolo 167 del Tuir – consistono ad esempio nella:




  • descrizione delle funzioni effettivamente esercitate dalla controllata estera, nonché degli assets utilizzati e dei rischi assunti. Gli assets, in particolare, vanno descritti in termini di rendimento, livello di rischio e liquidità;



  • descrizione dei rapporti economico-finanziari della società estera con le altre società del gruppo, specificando, in particolare, la consistenza e la tipologia delle operazioni, attive e passive, poste in essere con le stesse nel periodo di riferimento;



  • indicazione dell’entità delle componenti di reddito “tipiche” in relazione all’attività esercita dalla società estera e confronto tra tale dato e quello ricavabile dal bilancio della controllante residente. A titolo esemplificativo, nella particolare ipotesi di società estere svolgenti attività bancaria dovrà essere fornita l’indicazione dell’incidenza percentuale del componente negativo tipico (svalutazioni su crediti e perdite su crediti ) sull’asset tipico (crediti), nonché il confronto tra tale dato e il risultato dell’analogo rapporto (svalutazione crediti / valore crediti evidenziati in bilancio) registrato dalla controllante residente. Qualora dal bilancio dell’istituto di credito estero emerga un valore di tale rapporto sensibilmente incongruo rispetto a quello risultante dal bilancio della controllante italiana, l’istante dovrà dimostrare che tale incongruenza non costituisce indice di un indebito vantaggio fiscale, realizzato mediante l’insediamento nel territorio estero di una struttura artificiosa;



  • analisi di bilancio della società estera con evidenziazione degli indicatori di redditività del capitale proprio e di quello totale investito e confronto con quelli della controllante residente.




In ultimo, la circolare fa presente che l’efficacia del parere reso dall’Amministrazione finanziaria in merito alla disapplicazione del comma 8-bis dell’articolo 167 del Tuir non è circoscritta al periodo d’imposta cui la richiesta di disapplicazione è rivolta.


Ciò in quanto la formulazione letterale della specifica esimente di cui al comma 8-ter individua l’oggetto della valutazione affidata all’Amministrazione nella sostanza della “costruzione” estera.


E’ evidente che il riconoscimento del carattere non artificioso della “costruzione” estera rappresenta, laddove verificato, un dato acquisito. Ciò, ovviamente, a condizione che nei successivi esercizi permangano inalterate le condizioni fattuali rappresentate nell’istanza sulla quale si è fondato il parere positivo dell’Agenzia delle entrate.


Va da sé che, in caso di parere negativo alla disapplicazione della CFC rule, resta impregiudicato per il contribuente la possibilità di presentare una nuova istanza di interpello. Ciò ovviamente nel presupposto che nel frattempo si siano modificate le circostanze di fatto che hanno determinato – in precedenza – la pronuncia negativa dell’Amministrazione finanziaria.




13 ottobre 2010


Roberta De Marchi

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