Istanza di rimborso Irap per i piccoli imprenditori

 


Istanza di rimborso Irap per i piccoli imprenditori dopo la decisione favorevole della Cassazione nei confronti di tali contribuenti


 






Sommario:


 


1) Premessa


 


2) Oltre ad i professionisti anche gli agenti di commercio ed i promotori finanziari non sono sottoposti all’Irap


 


3) E per ultimo pure gli altri imprenditori possono essere esclusi da Irap


 


4) Istanza di rimborso Irap per imprenditori e professionisti (fac simile)


 


5) Le principali fasi della procedura per ottenere il rimborso IRAP


 


6) Dottrina e giurisprudenza non sono concordi sulla querelle


 


7) Presentazione Ricorso


 


8) Aspetti dichiarativi


 


8.1) Compilazione della dichiarazione Irap, versamento del tributo e conseguente richiesta di rimborso


 


8.2) Compilazione della dichiarazione Irap ed omissione del Versamento


 


8.3) Omissione della compilazione della Dichiarazione Irap e del versamento


 


9) L’Amministrazione Finanziaria può contestare le richieste di rimborso Irap fatte dai professionisti solo presso il giudizio di merito


 


10) Irap Agenti di commercio: Nuova circolare delle Entrate, l’assoggettabilità non è automatica


 


 


 


1) Premessa


Per i piccoli professionisti, per gli agenti di commercio ed adesso anche per i piccoli imprenditori (sentenza della Cassazione di giugno 2010)  l’IRAP è in contrasto con i principi costituzionali.


Per l’esclusione da tale imposta necessita, quindi, l’insussistenza di struttura organizzativa, la mancanza di dipendenti o di collaboratori e la mancanza di capitali conseguiti a seguito di mutuo.


Ciò soprattutto, quando a sostegno di tali argomentazioni sia prodotta la relativa necessaria documentazione.


Le prove documentali (in presenza di beni strumentali irrisori e di compensi occasionali a terzi) fanno escludere, nell’esercizio della professione, sia l’esistenza di una struttura organizzativa stabile, con lavoratori subordinati o con collaboratori parasubordinati, sia l’impiego di capitali provenienti da mutui esterni.


Non occorre la verifica della esistenza di una organizzazione, avente caratteri ulteriori rispetto alla abitualità ed autonomia dell’attività esercitata.


E’ quanto ha stabilito, in precedenza, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 21203 del 5 novembre 2004 che aveva accolto le tesi difensive presentate dal contribuente (ingegnere libero professionista).


Tale decisione (in un certo senso “storica”), ha, peraltro, confermato le decisioni dei giudici sottostanti (commissione tributaria provinciale di Torino e commissione regionale del Piemonte), pure favorevoli al contribuente.


Si è trattato, comunque, della prima sentenza della Suprema Corte sull’esclusione dei piccoli studi professionali, infatti, per la prima volta la Corte di Cassazione aveva affrontato tale questione (esonero da Irap per i professionisti).


Di fatto, con tale sentenza, depositata il 5 novembre 2004, i giudici supremi hanno approvato la giurisprudenza di merito che si è formata finora attraverso una casistica spesso favorevole ai contribuenti.


2) Oltre ad i professionisti anche gli agenti di commercio ed i promotori finanziari non sono sottoposti all’Irap


Si è quindi fatta strada la Suprema Corte sulla vicenda dell’esclusione da Irap oltre che per i professionisti anche per gli agenti di commercio e promotori (tutti senza autonoma organizzazione).


Infatti, la Corte di Cassazione con sentenza n. 3673 del 16/02/2007 ha stabilito che l’Irap è dovuta dal promotore finanziario solo quando la combinazione di mezzi e persone prevale sull’apporto del titolare.


Per ultimo la medesima Cassazione con sentenza n. 12111 del 2009, a sezioni unite, del 26/05/2009 ha stabilito che i promotori finanziari (e gli agenti di commercio) sono assoggettabili ad Irap solamente se è presente la “autonoma organizzazione”.


3) E per ultimo pure gli altri imprenditori possono essere esclusi da Irap


Secondo la Suprema Corte di Cassazione, i principi enunciati per gli agenti e i promotori sono estensibili anche ad altri tipi di imprenditori.


Anche gli elettricisti sono esclusi da IRAP qualora siano privi di autonoma organizzazione, condizione da accertare in base ai consueti criteri elaborati dalla giurisprudenza con riferimento agli esercenti arti e professioni


In questi termini si è espressa l’ordinanza n. 15249 della Corte di Cassazione, depositata in data 24 giugno 2010.


I giudici giungono a tale conclusione prendendo le mosse dalla sentenza n. 12108 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, depositata in data 26 maggio 2009, con la quale si è affermato che l’assoggettamento ad IRAP dell’attività esercitata dagli agenti di commercio e dai promotori finanziari è possibile soltanto in presenza del presupposto oggettivo d’imposta (autonoma organizzazione).


Per cui adesso viene considerato non soggetto ad IRAP un artigiano elettricista che svolge la sua attività avvalendosi di limitati beni strumentali e senza dipendenti o collaboratori.


Come rilevato in dottrina, per analogia dovrebbero esclusi da IRAP anche gli altri piccoli” imprenditori (es. tassisti, idraulici, parrucchieri, ecc.) la cui attività è basata principalmente sul lavoro del titolare, analogamente al professionista o all’agente di commercio “non organizzati”.


 


4) Istanza di rimborso Irap per imprenditori e professionisti (fac simile)






 


ISTANZA DI RIMBORSO I.R.A.P. (per imprenditori e professionisti)


 


(Istanza di rimborso versamenti diretti ex art. 38 D.P.R. 602 del 1973)


 


All’Agenzia delle Entrate


Ufficio di…………….…….………..


Via…………………….…….….….


Cap………Città..….…….…….…..


 


Raccomandata A/R


 


Il sottoscritt…………………….……………..…………nato a…………..………………….


il……………. domiciliato a……………………….… in via…………………….. n°……..


esercente l’attività di ……………………………………..……………….


con sede in via…………………………………………………………n°………………..]


Codice fiscale………………………..Numero Partita Iva …………………


 


                                               PREMESSO


 


– che in data ………………..………provvedeva al versamento, a titolo di primo acconto I.R.A.P. per l’anno ….…, della somma di €…………..


– che in data …………………………provvedeva al versamento, a titolo di secondo acconto I.R.A.P. per l’anno ……., della somma di €…………..


– che in data ……………….………provvedeva al versamento, a titolo di saldo I.R.A.P. per l’anno ………….…., della somma di €…………….. per un totale versato per il periodo d’imposta del ………di €……………….. (scrivere in maniera analoga per gli altri periodi d’imposta)


 


                                            CONSIDERATO


 


– che il presupposto dell’I.R.A.P. consiste nell’esercizio “abituale di una attività autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi” (ex art. 2 D. Lgs. n. 446/ 1997);


– che la Corte Costituzionale con la sentenza 156/2001 ha affermato che il presupposto I.R.A.P. non sussiste “nel caso di una attività ……… svolta in assenza di elementi di organizzazione”;


– che tale affermazione è stata più volte interpretata dalla giurisprudenza delle Commissioni Tributarie nel senso della non soggezione all’I.R.A.P. per il lavoratore autonomo che svolge la propria attività in assenza di una struttura organizzativa di rilievo (si vedano, per tutte, C.T.P. di Piacenza – Sez. IV. Sentenza n. 5 del 06-02-2002; C.T.P. di Parma – Sez. VI. Sentenza n. 117 del 11-12-2001; C.T.P. di Cagliari – Sez. V – Sentenza n. 729 del 10-12-2001; C.T.P. di Parma – Sez. III. Sentenza n. 93 del 15-11-2001; C.T.P. di Parma – Sez. III.


Sentenza n. 94 del 15-11-2001; C.T.P. di Parma – Sez. V. Sentenza n. 64 del 14-11- 2001; C.T.P. di Parma – Sez. V. Sentenza n. 65 del 14-11-2001; C.T.P. di Parma – Sez. V. Sentenza n. 66 del 14-11-2001; C.T.P. di Piacenza – Sez. IV. Sentenza n. 49 del 11-10-2001; C.T.P. di Trento – Sez. I. Sentenza n. 101 del 2-10-2001).


– che l’interpretazione ministeriale (con Risoluzione n. 32/E/2002) è incompatibile sia con quella della Corte costituzionale (Sentenza 156/2001), sia con quella risultante dalle pronunce delle Commissioni tributarie citate al punto precedente e soprattutto è stata espressamente disattesa dalla Commissione Provinciale di Piacenza (Sentenza n. 5 del 6-02-2002).


– che il sottoscritto svolge la propria attività lavorativa (imprenditoriale o professionale) con prevalente apporto di lavoro proprio, per cui risulta non configurabile, nel caso di specie, una attività autonomamente organizzata [indicare gli elementi a riprova…, ad esempio, la esiguità dei beni strumentali, ecc.]


– che, nel caso di specie, emerge con chiarezza la carenza in capo al sottoscritto della soggettività passiva ai fini I.R.A.P.


– che la Cassazione con sentenza n. 3673 del 16.02.2007 ha stabilito che l’Irap è dovuta dal promotore finanziario solo quando la combinazione di mezzi e persone prevale sull’apporto del titolare


– che la Cassazione con sentenza n. 12111/2009 SS.UU. del 26.05.2009 ha stabilito che i promotori finanziari sono assoggettabili ad Irap solamente se è presente la “autonoma organizzazione”


– che anche gli imprenditori (nel caso di specie, elettricisti) sono esclusi da IRAP qualora siano privi di autonoma organizzazione, condizione da accertare in base ai consueti criteri elaborati dalla giurisprudenza con riferimento agli esercenti arti e professioni. In questi termini si è espressa l’ordinanza n. 15249 della Corte di Cassazione, depositata in data 24 giugno 2010.


 


                                              CHIEDE


 


che codesto ufficio voglia disporre il rimborso delle somme indicate in premessa versate a titolo di I.R.A.P. per il periodo …………., oltre che ai corrispondenti interessi legali.


………………li,…………..


(Firma)


……………


 


Si allega:


 


1) copie ricevute versamenti


 


2) Fotocopia del Modello Unico (quadro Re per i professionisti ovvero quadro RG o RF per imprenditori) o in alternativa (o in aggiunta) quadro ai fini degli studi di settore relativo agli irrisori beni strumentali utilizzati, nonché relativo alla inesistente indicazione dei dipendenti (con ciò dimostrando che il contribuente non usa particolari beni strumentali e particolarmente non ha ne dipendenti ne collaboratori, eccettuati quelli occasionali).


 


Appare opportuno, per i contribuenti interessati a recuperare l’imposta versata, presentare istanza di rimborso, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 602/1973.


Infatti, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 602/1973, l’istanza di rimborso deve essere presentata entro il termine di decadenza di 48 mesi dalla data di versamento del tributo stesso.


5) Le principali fasi della procedura per ottenere il rimborso IRAP


Presentazione istanza di rimborso: In base a quanto previsto dall’art. 38 del DPR 602/1973, il soggetto che ha effettuato il versamento diretto può presentare istanza di rimborso entro il termine di decadenza di 48 mesi dalla data del versamento stesso, nel caso di errore materiale, duplicazione ed inesistenza totale o parziale dell’obbligo di versamento.


Considerato il fatto che il versamento dell’IRAP avviene solitamente in tre momenti: due versamenti a titolo di acconto ed un versamento a titolo di saldo, ai fini della corretta determinazione del temine di decadenza è opportuno definire quale sia il momento da cui fare decorrere il termine dei 48 mesi.
6) Dottrina e giurisprudenza non sono concordi sulla querelle


L’Agenzia delle Entrate sostiene che il termine di decadenza decorra dalla data di ciascun versamento, mentre parte della giurisprudenza sostiene che il termine di decadenza decorra dalla data del versamento a titolo di saldo o, in assenza, dalla data di presentazione della dichiarazione.


7) Presentazione Ricorso


Una volta presentata l’istanza di rimborso, la procedura prosegue in modo diverso a seconda del comportamento dell’Agenzia delle Entrate:


– se l’Agenzia risponde al contribuente con un provvedimento di accoglimento, il procedimento si interrompe e l’Agenzia provvede ad erogare il rimborso richiesto;


– se l’Agenzia risponde al contribuente con un provvedimento di diniego del rimborso, il contribuente può presentare ricorso avverso il procedimento di diniego dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale. Tale ricorso deve essere presentato entro il termine di 60 giorni dalla data di notifica del provvedimento di diniego;


– se l’Agenzia non risponde al contribuente, decorsi 90 giorni dalla presentazione dell’istanza di rimborso, si forma il cosiddetto silenzio-rifiuto.


Il contribuente può presentare ricorso avverso il silenzio-rifiuto dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale.


Tale ricorso deve essere presentato entro il termine di 10 anni di cui all’art. 2946 c.c..


A parere di dottrina il termine decennale ricorra dalla data di presentazione dell’istanza di rimborso.


8) Aspetti dichiarativi


Infine, chi si ritiene escluso da Irap, in merito al comportamento che è possibile seguire, a parere del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (circolare n. 2/IR/2008) il contribuente ha a disposizione le tre seguenti alternative:


8.1) Compilazione della dichiarazione Irap, versamento del tributo e conseguente richiesta di rimborso (si veda sopra)


Tale comportamento viene ritenuto più prudente, giacché non comporta l’insorgere di rischi, se non quello di vedersi negato il rimborso.


In tale caso è il contribuente che deve provare l’inesistenza dell’autonoma organizzazione e quindi il non assoggettamento ad Irap.


Svantaggi di questo percorso sono dati dall’attesa dei tempi della giustizia tributaria e dall’esposizione finanziaria conseguente al versamento del tributo.


Se si percorre tale strada, per quanto attiene le tempistiche relative alla presentazione dell’istanza di rimborso, occorre tenere in debita considerazione il termine di 48 mesi (art. 38 D.P.R. 602/1973, si veda sopra).


8.2) Compilazione della dichiarazione Irap ed omissione del Versamento


Ciò comporta l’iscrizione a ruolo delle somme non versate (art. 36-bis D.P.R. 600/1973) e l’instaurazione di un contenzioso per discutere nel merito la sussistenza o meno dei requisiti necessari per l’esclusione dall’applicazione dell’Irap.


Il contribuente dovrà provare l’insussistenza dell’autonoma organizzazione.


8.3) Omissione della compilazione della Dichiarazione Irap e del versamento


Potrebbe accadere che l’Agenzia delle Entrate ritenga, invece, che sussista l’autonoma organizzazione, in tale contesto secondo la circolare del citato Istituto di ricerca il contribuente non potrebbe impugnare la cartella di pagamento per rilievi di merito.


Comunque, l’onere della prova dell’esistenza dell’autonoma organizzazione passa a carico dell’Agenzia delle Entrate.


Infine, le conseguenze potrebbero essere date dalla possibile irrogazione di sanzioni dal 120% al 240% dell’imposta dovuta.


9) L’Amministrazione Finanziaria può contestare le richieste di rimborso Irap fatte dai professionisti solo presso il giudizio di merito e non in Cassazione


La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24802 del 26.11.2009 ha riconosciuto il diritto al contribuente ai rimborso dell’IRAP per i periodi d’imposta richiesti poiché ha ritenuto infondato il ricorso dell’Agenzia delle Entrate sulla base del principio affermato dalla medesima Suprema Corte secondo cui, in tema d’IRAP, l’esercizio dell’attività di lavoro autonomo di cui all’ex art. 49, comma 1 dei T.U.I.R. e all’ex art. 54, comma 1 del medesimo T.U.I.R. è esclusa dall’applicazione dell’Irap  se sì tratti di attività non autonomamente organizzata, il cui accertamento spetta al giudice del merito ed é insindacabile in sede di legittimità ove sia stato congruamente motivato.


Nel caso di specie il giudice di merito ha considerato il ricorso del contribuente sufficientemente motivato, poi non adeguatamente censurato dal fisco.


Per cui, secondo la Corte Suprema, in sede di giudizio in Cassazione non può più subire censure.


A causa del difetto di tale requisito il ricorso dell’Amministrazione  Finanziaria è stato rigettato, confermando il diritto del professionista ad onere il rimborso dell’Irap per i periodi d’imposta richiesti.


Esclusi da Irap anche i professionisti con alta specializzazione


Altresì, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 19515 del 10.09.2009, ha stabilito che l’elevato reddito, la specializzazione professionale e l’età del contribuente non possono essere considerati elementi presuntivi di attività autonomamente organizzata ai fini dell’applicazione dell’Irap.


10) Irap Agenti di commercio: Nuova circolare delle Entrate, l’assoggettabilità non è automatica


L’Agenzia delle Entrate ha fornito (circolare n. 28/E del 28 maggio 2010) nuove indicazioni sulla gestione del contenzioso Irap, basate sulle recenti sentenze della Cassazione.


L’assoggettabilità ad Irap degli ausiliari del commercio non è automatica, ma legata alla verifica dell’autonoma organizzazione.


L’Agenzia ha ripreso il tema, precedentemente non trattato dalla circolare n. 45/E del 2008, con la quale l’Agenzia, nell’attesa di un consolidamento della giurisprudenza di legittimità sull’annosa questione.


Nel frattempo si sono avute le recenti pronunce della Cassazione, parecchie delle quali a sezioni unite, e di queste la nuova circolare n. 28/E del 28 maggio 2010, tiene conto fornendo agli uffici nella gestione del contenzioso pendente in materia di Imposta regionale sulle attività produttive.


Gli ausiliari del commercio (art. 2195, n. 5, c.c.).


Ai fini dell’assoggettamento al tributo delle attività ausiliarie di cui all’art. 2195 c.c. è necessaria la valutazione, caso per caso, dell’esistenza dell’autonoma organizzazione, ben potendo le stesse esser svolte dal soggetto senza organizzazione di capitali o lavoro altrui.


Questa è la sintesi di quanto affermato dalla Cassazione, a sezioni unite, nelle sentenze 12108, 12109,12110 e 12111 del 2009.


Cassazione che ha definito (sentenza n. 8485/2003) le imprese ausiliarie come quelle ”che, prive di intrinseca autonomia funzionale, hanno come scopo tipico l’oggettiva agevolazione di altre attività, sicché l’impresa esercente l’attività ausiliaria, a differenza di quella produttrice di servizi (la cui attività, di carattere autonomo, ha per oggetto un prodotto destinato ad essere utilizzato dalla generalità delle imprese), se da un lato deve avere una propria struttura organizzativa ed operativa ben distinta da quella delle imprese ausiliate, dall’altro deve svolgere una funzione accessoria, complementare e strumentale rispetto all’attività, tipica di altre imprese talché, ove venisse separata da queste, non avrebbe alcuna possibilità di utile applicazione”.


Autonoma organizzazione


L’autonoma organizzazione sussiste a prescindere dalla forma giuridica con cui ci si avvale di beni strumentali eccedenti il minimo indispensabile per lo svolgimento dell’attività e da quella delle collaborazioni avvalendosi di propri dipendenti ovvero di società di servizi (circolare 45/2008, Cassazione con la sentenza n. 12078/2009).


Attività di medico di medicina generale


Per il medico di medicina generale convenzionato con il Servizio sanitario nazionale, si considerano “minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività” lo studio e le attrezzature previste in convenzione.


Per la Suprema corte (sentenza n. 2850/2009) non è censurabile, se motivata, la valutazione del giudice che propenda per la legittimità del prelievo perché gli importi dei beni, delle quote di ammortamento e delle altre spese eccedono la media degli investimenti dello specifico settore, configurando, così, la presenza di “forti elementi di organizzazione”.


Omessi versamenti


Il contribuente che ha omesso il versamento dell’Irap indicato in dichiarazione può, in sede di impugnazione della cartella ex 36-bis, dedurre anche il difetto di autonoma organizzazione.


La Cassazione (sentenza n. 21749/2009) ha confermato, quindi, il suo precedente orientamento in base al quale la liquidazione in base alla dichiarazione non preclude al contribuente, attraverso la impugnazione della relativa cartella, di rimettere in discussione la debenza del tributo.


 


 


Vincenzo D’Andò


 


 


8 agosto 2010

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