Il contratto di lavoro a progetto e la giustizia amministrativa

 

Come noto, dando attuazione alla delega contenuta nella Legge n. 30 del 14 febbraio 2003 (si tratta della ben nota legge cosiddetta “Biagi”), il legislatore italiano ha provveduto a promulgare il D. Lgs. n. 276 del 10 settembre 2003 che, all’articolo 61, n. 1, dispone che i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, a carattere prevalentemente personale e privi di vincolo di subordinazione, debbano poter essere ricondotti ad uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso, determinati dal committente e gestiti in maniera autonoma dal collaboratore, in funzione del risultato, nel rispetto del lavoro di coordinamento con l’organizzazione del committente ed indipendentemente dal tempo materialmente utilizzato per l’espletamento dell’attività lavorativa oggetto dell’accordo contrattuale tra le parti (vedi nota n. 1).


Il medesimo D.Lgs. n. 276 dispone quindi, all’articolo 62, n. 1, che il contratto che lega le parti indichi specificamente e con precisione le modalità con cui si devono sviluppare le forme di coordinamento tra lavoratore a progetto e committente nel contesto dell’esecuzione della prestazione lavorativa (tale specificazione deve comprendere anche l’ambito temporale): le forme di coordinamento tra prestatore d’opera e committente non devono essere comunque tali da pregiudicare l’autonomia che deve essere riconosciuta al prestatore nel contesto dell’esecuzione della prestazione lavorativa concordata.


La trattazione delle vertenze che coinvolgono lavoratori a progetto viene attribuita al giudice ordinario, nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 409 del codice di procedura civile (vedi nota n. 2), cui esso devolve funzioni di giudice del lavoro. Il fatto di avere attribuito per scelta del legislatore la giurisdizione in materia di lavoro al giudice ordinario, ha la conseguenza per cui la giurisprudenza amministrativa, cui è rimasta competenza solo in merito ad un piccolo numero di rapporti di lavoro intrattenuti con le pubbliche amministrazioni e non contrattualizzati, non riesca praticamente mai ad avere occasione di occuparsi, se non in via del tutto incidentale, delle problematiche riguardanti il contratto di lavoro a progetto.


Tutto ciò non toglie, però, che la questione circa le modalità di interpretazione della contrattualistica a progetto da parte della giustizia amministrativa possa rivestire un certo interesse che, come si spiegherà poco più oltre, non ha solo valore accademico, in quanto chiarire quale sia l’orientamento dell’interpretazione dei giudici amministrativi sul tema del lavoro a progetto, nonostante che le sentenze del giudice amministrativo in materia non hanno mai potuto acquisire valore di giudicato sugli aspetti di natura più precisamente lavoristica, può portare a conclusioni che si riverberano su piani diversi.


 Non si tratta infatti di elaborare parallelismi teorici, solo per avere agio di porre a confronto le interpretazioni che diverse branche del sistema giudiziario italiano elaborano in relazione alle problematiche applicative delle medesime norme, ma anche di verificare e valutare se le interpretazioni divergono o si sovrappongono integrandosi. Tutto ciò in considerazione del fatto che è sempre prudente, ed opportuno, verificare e non trascurare valutazioni che, anche se provenienti da ambiti diversi, potenzialmente sono in grado di interferire con altri ambiti, spesso coinvolgenti l’attività concreta dell’impresa.


Entrando nel concreto della trattazione ed a conferma di quanto sopra accennato in merito alla scarsità di occasioni per il magistrato amministrativo di occuparsi di questioni coinvolgenti i rapporti di lavoro a progetto, è possibile rilevare che il Consiglio di Stato si sarebbe espresso in questi anni solo due volte sul tema del lavoro a progetto. Una prima sentenza è quella della V Sezione, datata 3 aprile 2006, n. 1743 (vedi nota n. 3) ed una seconda, sempre della V Sezione, datata 17 settembre 2008, n. 4420: per inciso, sia nel primo che nel secondo caso il Consiglio di Stato ha confermato quanto sentenziato in primo grado.


L’esame da parte della Corte, dell’istituto del contratto a progetto, si è resa necessaria, in entrambi i casi in forma incidentale, al fine di elaborare una corretta valutazione della legittimità del ricorso, atteso che l’oggetto principale della controversia devoluta alla giurisdizione amministrativa verteva sulla contestata legittimità dell’esclusione di un soggetto concorrente da una procedura di selezione, bandita al fine di individuare il soggetto gestore di un pubblico servizio, che una amministrazione pubblica aveva in proposito di dare in appalto. La motivazione dell’esclusione, ed occasione per la giustizia amministrativa di occuparsi del contratto a progetto, consisteva nell’intenzione, dichiarata dall’escluso in sede di presentazione delle offerte, di ricorrere all’utilizzo di prestatori contrattualizzati a progetto, fatto questo che la stazione appaltante aveva ritenuto non compatibile con la proposta contrattuale contenuta nel bando oggetto del contendere.


Nella prima delle due sentenze il problema da dibattere consisteva nel chiarire se in una gara di appalto, bandita da una stazione appaltante pubblica, finalizzato alla selezione del soggetto fornitore di personale da adibire a turni di apertura di un istituto museale, fosse lecito proporre l’utilizzazione di prestatori d’opera a progetto. La sentenza, confermando quella emessa in primo grado dal Tribunale Amministrativo Regionale, ha chiarito il fatto che, se nel contratto di lavoro a progetto il dato caratterizzante il tipo contrattuale è proprio l’aspetto progettuale, la previsione di un preciso orario lavorativo può essere concepita in funzione di esso. Di conseguenza, così come possono essere concepibili situazioni nelle quali la previsione di una predeterminata disponibilità oraria continuativa da parte del prestatore d’opera non sia realmente indispensabile al fine di conseguire la realizzazione dell’obbligazione lavorativa pattuita tra le parti (obbligazione lavorativa il cui concreto contenuto viene consensualmente ritenuto elemento caratterizzante e fondamentale il rapporto contrattuale, sorto tra le parti appunto al fine di concretizzarne il progetto in esso contenuto), altrettanto possono essere date situazioni in cui sia la costante e continuativa presenza del lavoratore sul luogo contrattato (presenza che sarà esplicitata nell’ambito del contratto collaborazione che lega le parti), rivesta invece una importanza fondamentale nell’ambito delle modalità di esecuzione dell’obbligazione contrattuale tra prestatore e datore.


In altre parole, può verificarsi la situazione in cui la presenza fisica del lavoratore sul luogo e per il tempo concordato abbia una importanza nodale nell’economia di svolgimento del rapporto: questo in considerazione del fatto che il coordinamento, sotto tale aspetto temporale, dell’attività del collaboratore con l’organizzazione produttiva del datore può talora sostanziarsi in un passaggio essenziale e non altrimenti eseguibile al fine di conseguire gli scopi per i quali è stato stipulato il contratto e progettato il programma che ha condotto alla sottoscrizione del contratto di collaborazione.


In base a queste considerazioni, nel caso in esame il Consiglio ha ritenuto che la puntuale previsione della presenza del lavoratore a progetto, in un luogo preciso, per un periodo giornaliero preconcordato da rispettare sistematicamente, non fosse incompatibile con la modalità contrattuale a progetto.


Nella seconda sentenza il nodo da sciogliere riguardava la valutazione della congruità o dell’anomalia di un’offerta formulata nell’ambito di una gara di appalto pubblico, aggiudicata a seguito di una licitazione privata, nella quale nel novero delle componenti di prezzo compariva il costo del personale che il concorrente riteneva di assumere tutto in base a contratti di lavoro a progetto. Nel caso di specie l’oggetto del servizio da conferire in appalto consisteva nell’accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni e della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche. Come sopra già accennato, nell’offerta, il concorrente aveva indicato che sarebbero stati utilizzati nell’esecuzione e gestione del servizio da appaltare, come prestatori d’opera, solo soggetti con i quali sarebbero stati sottoscritti contratti di collaborazione a progetto, che avrebbero garantito – ai sensi delle prescrizioni contenute nel bando di gara – l’apertura al pubblico degli uffici preposti allo svolgimento del pubblico servizio di riscossione dei predetti tributi locali, dal lunedì al venerdì, dalle ore 8,30 alle ore 12,30 e dalle ore 15,30 alle ore 17,30, nella giornata di sabato, dalle ore 9 alle ore 12.


La sentenza dei giudici amministrativi è stata che per considerare un contratto di lavoro appartenente al genus dei contratti a progetto, occorre necessariamente l’esplicita individuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso. In altre parole, occorre che vi sia l’indicazione di una precisa attività determinata temporalmente e funzionalmente, che si riproponga il conseguimento di un preciso risultato finale, il quale sia rapportato all’attività caratterizzante l’organizzazione aziendale. Ciò che viene ritenuto in contrasto con la liceità della sottoscrizione di contratti a progetto e, di conseguenza, con l’utilizzo di lavoratori così contrattualizzati, è la sostituzione con il lavoro a progetto di lavoratori diversamente contrattualizzati e la conseguente esautorazione dell’organizzazione aziendale, rispetto alla quale, invece, il contratto di lavoro a progetto deve svolgere una funzione sussidiaria, di sostegno e parziale.


La Corte ha ritenuto, quindi, che per rendere fattibile da parte di un soggetto datore di lavoro, l’utilizzazione della tipologia contrattuale del lavoro a progetto, deve pur sempre sussistere una struttura organizzativa aziendale di base, indipendente dagli scopi che ci si propone di conseguire tramite l’utilizzo di soggetti contrattualizzati a progetto. In altri termini, non può sussistere una struttura aziendale interamente costituita da soli collaboratori a progetto, così come era invece prospettato dall’offerta presentata in gara e costituente il caso esaminato dalla Corte. Né la presenza in funzione di controllo di “un ispettore di zona”, di per sé necessariamente e meramente saltuario, in quanto impiegato in analoghi servizi di verifica in numerosi comuni del nord Italia, è stato ritenuto idoneo ad integrare l’ipotesi di esistenza di una effettiva e strutturata organizzazione aziendale diretta, alla quale avessero modi di rapportarsi i molteplici lavoratori a progetto.


Di conseguenza, i giudici, hanno escluso la possibilità di utilizzo di lavoratori a progetto nella fattispecie de quo, ma hanno comunque ritenuto di dover precisare di non avere inteso con la sentenza in oggetto statuire la non possibilità, per l’esecuzione di un appalto pubblico di servizi, di avvalersi anche di contratti di lavoro a progetto, ma soltanto che, nella concreta fattispecie proposta, ciò non era possibile nella misura in cui il concorrente intendeva farvi ricorso.


A commento delle sentenze prese in esame, va in primo luogo rilevato che il problema centrale su cui vertevano i giudizi consisteva sostanzialmente nella rilevanza da attribuirsi nell’ambito della prestazione lavorativa sottesa ad un contratto a progetto all’elemento temporale ovvero alla circostanza secondo cui nel contratto a progetto erano  stati precisamente individuati i periodi e le giornate di servizio dei lavoratori contrattualizzati. Non sembrerebbe, invece, che sia stato preso in considerazione o che abbia avuto importanza decisiva ai fini della decisione, il problema rappresentato dal rapporto tra autonomia e subordinazione che, riassumibile nelle sue varie graduazioni nei concetti di parasubordinazione e di etero direzione, spesso ha rappresentato il punto cardine al fine del riconoscimento della legittimità o meno del contratto di lavoro a progetto nelle valutazioni della magistratura ordinaria.


In secondo luogo, nelle due sentenze del Consiglio di Stato, è sembrato assumere una rilevanza particolare anche l’idoneità delle prestazioni richieste ai fini della configurazione di un progetto vero e proprio o di un programma di lavoro o di una fase di un programma di lavoro, elementi che costituiscono i tre possibili contenuti del rapporto di lavoro a progetto, differenziati fra di loro da una più o meno ampia autonomia rispetto all’organizzazione produttiva del soggetto committente, nella quale i risultati conseguiti dall’esecuzione del progetto sono destinati ad inserirsi e che, anzi, costituiscono la ragione stessa dell’utilizzo di questo strumento contrattuale.


L’esame delle citate sentenze emanate in sede giurisdizionale amministrativa può, quindi, dare spunto ad utili riflessioni, principalmente in riferimento alla determinazione della rilevanza che nell’ambito dei contratti a progetto può assumere la predeterminazione dell’orario lavorativo ai fini della sua compatibilità con un autonomo progetto o programma di lavoro o fase di programma di lavoro. Tutto ciò in presenza, va ricordato,  di una normativa che prevede, in modo esplicito e si sarebbe portati a dire tassativo, l’autonoma gestione della propria attività da parte del lavoratore nell’ambito del rapporto stesso in funzione del conseguimento del risultato di cui il rapporto è lo scopo, nel rispetto del coordinamento con l’organizzazione del committente, ma senza vincolo di subordinazione ed indipendentemente dal tempo impiegato dal lavoratore per l’esecuzione della propria attività.


Va certamente rilevato che con la sentenza n. 1743/2006 i giudici amministrativi hanno affrontato la questione con notevole prudenza, nella consapevolezza dell’infinita molteplicità delle possibili scelte organizzative che possono strutturare un rapporto di lavoro: non erano quindi opportune affermazioni di principio eccessivamente drastiche ed era consigliabile lasciare, invece, dei margini sufficientemente elastici a favore di eventuali differenti soluzioni di ognuno dei singoli casi che si dovessero eventualmente concretizzare in futuro. Scelta che in ogni caso è opportuna in sede giurisdizionale e va senz’altro apprezzata. Di conseguenza è condivisibile l’indirizzo pragmaticamente orientato espresso dal Consiglio di Stato nell’affermare che in talune fattispecie la disponibilità continuativa in periodi definiti della giornata e per un numero di giornate specificato del lavoratore può non essere necessaria al raggiungimento dello scopo per il quale è stato costituito il contratto a progetto, così come è analogamente del tutto possibile che la presenza continuativa per periodi definiti del lavoratore a progetto sul luogo di lavoro possa essere necessaria in altri e diversi contesti, pur mantenendosi la relativa autonomia funzionale del lavoratore la caratteristica fondamentale del contratto a progetto. In altri termini, nel contratto di lavoro a progetto, la durata e la struttura dell’orario di lavoro andrebbero concepiti in funzione degli obiettivi da raggiungere e che sono poi alla base di quel contratto medesimo, pur con tutte le inevitabili incertezze che conseguono lì adozione di un tal criterio comporta.


Tuttavia, pur riconoscendo, come già detto, la correttezza e l’opportunità di questo criterio flessibile di valutazione, che apre a possibili soluzioni relative a situazioni obiettivamente non facilmente riconducibili in modo integrale allo schema che il D.Lgs. n. 276/2003 ha definito per il contratto a progetto, secondo chi scrive riesce difficile accettare il giudizio del Consiglio di Stato secondo cui, nei due casi prospettati, vi fosse spazio per l’applicazione di contratti a progetto e che, nel caso della sentenza 17 settembre 2008, n. 4420, l’unico motivo per cui il ricorso non sia stato accettato debba essere identificato nella carenza di una preesistente struttura produttiva, stabilmente riconducibile al ricorrente e, quindi una sorta di superficiale “eccesso” nell’impiego dello strumento e non un ben più radicale vizio di fondo, consistente nella insussistenza di un progetto vero e proprio, o di un programma  di lavoro o di una fase del programma di lavoro, elementi che, come già prima accennato, costituiscono i tre possibili contenuti del rapporto a progetto, differenziati fra di loro da una autonomia di più o meno ampia portata rispetto all’organizzazione produttiva del committente.


In un caso, infatti, la prestazione oggetto del contratto avrebbe dovuto consistere nel tenere aperta al pubblico una struttura museale in giorni prestabiliti e ad orari prefissati; nell’altro di tenere aperti per il pubblico degli uffici, anche in questo caso in giorni prefissati e con orari predefiniti e fissi, in maniera tale da consentire l’afflusso del pubblico agli uffici medesimi al fine di eseguire tutte le operazioni connesse all’accertamento ed alla riscossione di una serie di imposte e tributi locali.


Secondo chi scrive è evidente che da una lettura, nemmeno tanto approfondita della descrizione dei casi effettuata in sede di ricorso, balza subito all’occhio come la circostanza, secondo cui la committenza avesse integrato nel corpo del bando di gara un orario, comprensivo di giorni ed ore di prestazione lavorativa, consistente, tra l’altro, nel tenere aperto un pubblico servizio, finisse con lo strutturare il servizio stesso da prestare da parte del lavoratore a progetto, definendone inscindibilmente il contenuto. In più, definire la struttura del servizio e definirne contemporaneamente e rigidamente il contenuto comporta l’impossibilità di operare il necessario collegamento funzionale tra il risultato dell’attività oggetto del contratto a progetto con quella propria dell’organizzazione imprenditoriale committente. In altri termini: risulta evidente come, il tenere aperto il servizio al pubblico negli orari e nei giorni prestabiliti, era tutto quanto al lavoratore a progetto era richiesto di fare, senza la possibilità di rinvenire altre iniziative o processi lavorativi ai quali esso dovesse organicamente e funzionalmente ricollegarsi, rispetto ai quali esso avesse la possibilità di costituire attore di un autonomo progetto o di un segmento funzionalmente compiuto di esso o una articolazione interna del programma.  Come bene ha fatto notare il Consiglio di Stato nella sentenza n. 4420/2008, “non di collaborazione si tratta, ma di vera e propria sostituzione della struttura aziendale”.


Certamente quindi, il verificare una determinazione rigorosa e puntuale dei tempi nell’ambito di un contratto di lavoro a progetto indica spesso, ed in misura sostanziale, una pura e semplice messa a disposizione di manodopera e quindi depone per il concretizzarsi di un rapporto di lavoro a carattere subordinato.  D’altra parte è pur vero che, in altre situazioni lavorative rispetto a quelle di cui si è occupato il Consiglio di Stato con le sentenze in esame, sia realistica l’ipotesi del concretizzarsi dell’esigenza di una costante e predeterminata presenza di lavoratori a progetto, ma in tali fattispecie sembra più ragionevole l’ipotizzarsi non tanto una “presenza operativa” quanto una “disponibilità eventuale” di personale che, rispondendo ad esigenze operative provenienti dalla struttura interna dell’impresa committente, sia nelle condizioni di fornire la prestazione di cui il committente ha necessità o è al corrente di averne necessità nell’immediato futuro, senza poter prestabilirne la relativa tempistica (e sempre che il servizio in questione si possa concretizzare in una sua autonoma strutturazione ausiliaria).


Nei due casi citati, decisi dai giudici amministrativi, le argomentazioni che sono state addotte nelle relative sentenze paiono, pur non contraddicendola, discostarsi alquanto dalla precedente giurisprudenza della magistratura ordinaria. In particolare è possibile riferirsi alla sentenza del tribunale di Torino 15 aprile 2005, ai sensi della quale, premesso che il progetto deve caratterizzarsi per la sua specificità e che il collaboratore deve rapportarsi ad una organizzazione aziendale nel cui ciclo produttivo andrà ad inserirsi in modo più o meno stretto, il Tribunale torinese aveva precisato che l’organizzazione aziendale deve essere quanto meno distinguibile dall’attività assolta dal lavoratore, in modo tale che, eliminando la collaborazione, residui una concreta organizzazione aziendale. Nel caso oggetto di decisione, il suddetto tribunale aveva quindi ritenuto viziati da eccessiva genericità i progetti, che iniziavano tutti con una definizione del loro obiettivo coincidente con l’oggetto sociale del committente e che, sostanzialmente, finivano per significare non la collaborazione finalizzata al conseguimento di uno scopo preciso con la struttura aziendale ma, piuttosto, il sostituirsi ad essa sino ad esaurirla. Per questa ragione il Tribunale ha ritenuto evidente lo snaturamento della figura contrattuale utilizzata e quindi la sua non applicabilità alla fattispecie giudicata.


Quindi, da quanto discusso, l’impressione che si può ritrarre è quella che la giurisprudenza, sia essa ordinaria sia essa amministrativa, pur con il distinguo sottolineato poco sopra, sarebbe prevalentemente indirizzata, nel giudicare la validità o meno di un contratto di lavoro a progetto, a concentrare la propria attenzione non tanto sull’adeguatezza o sulla non adeguatezza del progetto, programma o fase di lavoro prospettata, quanto, piuttosto, sulla formale verifica della natura autonoma o subordinata della prestazione richiesta al lavoratore, individuando soprattutto nella parasubordinazione l’elemento qualificante del lavoro a progetto. Anche il Consiglio di Stato, dunque, nella sentenza n. 4420/2008 sarebbe giunto ad emettere la propria sentenza sulla base della tradizionale distinzione fra subordinazione effettiva e potenziale autonomia, fra eterodirezione o soggezione del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro ed in questa prospettiva ha ricercato la possibilità di definire il rapporto di lavoro come lavoro a progetto o lavoro di tipo subordinato.


Chi scrive non è del tutto d’accordo con le considerazioni in ultimo svolte, rappresentative della valutazione di cui sono state oggetto le due sentenze in commento e soprattutto la sentenza n. 4420/2008: in essa, infatti, viene espressamente detto che: “lo strumento del contratto a progetto si poneva in contrasto con la prestazione richiesta al concessionario, in relazione …. alle caratteristiche proprie delle mansioni degli addetti al servizio non collegabili funzionalmente (al conseguimento di) un determinato risultato”.


Ora, questa considerazione sembra del tutto inequivoca nel senso di attribuire un determinante e comunque rilevante peso alla circostanza secondo cui doveva escludersi la legittimità dei pretesi contratti di lavoro a progetto in quanto il servizio richiesto ai cosiddetti lavoratori a progetto non aveva quel tanto o poco di autonomia che la legge pretende per un progetto, un programma di lavoro od una fase del programma di lavoro. Un giudizio che, per ipotesi, può anche essere errato nel merito, ma che in ogni caso non si può dire non comportasse il riconoscimento di un valore determinante ai fondamentali requisiti (progetto-programma di lavoro-fase del programma) che il legislatore ha stabilito per la validità di un contratto di lavoro a progetto.


In conclusione, dunque, si potrebbe dire che anche l’interpretazione elaborata dalla giustizia amministrativa coincida con quella della magistratura ordinaria e che essa recepisca a sua volta in maniera corretta il dettato legislativo, nel senso di consentire il ricorso al contratto di lavoro a progetto a condizione che vi sia una adeguata e sufficiente riconduzione ad una significativa unità delle prestazioni affidate, che è anche da un lato la causa giustificativa di una sia pure parziale autonomia o eterodirezione, e dall’altro lato il presupposto perché possa avere un senso parlare di un successivo inserimento organicamente corretto del progetto realizzato, del programma di lavoro completato o della fase del programma eseguita in un contesto base realizzato dall’impresa delegante. Il punto che, secondo chi scrive, caratterizza e distingue l’interpretazione del contratto a progetto della magistratura amministrativa rispetto a quella della magistratura ordinaria è l’attenzione puntuale posta dalla magistratura amministrativa alla predeterminazione dell’orario di lavoro, almeno da quanto può emergere dalla analisi delle due sole sentenze rinvenute. Tale attenzione e puntuale analisi delle obbligazioni temporali di presenza del lavoratore a progetto giunge in ogni caso a concludere che esse sono significative, ma comunque non determinanti in assoluto, della illegittimità del contratto di lavoro a progetto.





Note


1) Testo D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, comma 1


       


Art 61


(Definizione e campo di applicazione)




  1. Ferma restando la disciplina per gli agenti e i rappresentanti di commercio, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all’articolo 409, n. 3, del codice di procedura civile devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione della attività lavorativa.




2) testo articolo 409 codice di procedura civile


TITOLO IV – NORME PER LE CONTROVERSIE IN MATERIA DI LAVORO


CAPO I – Delle controversie individuali di lavoro (442, 618 bis)


SEZIONE I – Disposizioni generali


409 Controversie individuali di lavoro


1. Si osservano le disposizioni del presente Capo nelle controversie relative a:


1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all’esercizio di una impresa;


2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie;
3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato;
4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica;
5) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice


 


3) Sentenza Consiglio di Stato V Sezione 3 aprile 2006, n. 1743


REPUBBLICA ITALIANA N.1743/06 REG.DEC.


IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 7939 REG.RIC.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2004


ha pronunciato la seguente decisione


sul ricorso in appello n. 7939 del 2004 proposto dal COMUNE DI …, costituitosi in persona del Sindaco l.r. p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesca Attinà ed Aldo Aloi, elettivamente domiciliato in Roma, via del Viminale, n. 43, presso lo studio dell’avv. Pasquale Mosca;


contro


la COOPERATIVA SOCIALE fxx A R.L., costituitasi in persona del Presidente l.r. p.t., dott. Antonio Fino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Filicetti e Giovanni Spataro, elettivamente domiciliata in Roma, via Principe Amedeo, n. 126, presso lo studio dell’avv. Serafino Conforti;


e nei confronti


della COOPERATIVA SOCIALE Sxx A R.L., quale capogruppo mandataria dell’A.t.i. FRAMUNDO, non costituitesi in giudizio;


per la riforma della sentenza n. 1422 del 7.5.-11.6.2004/15.6.2004, pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro;


visto il ricorso con i relativi allegati;


visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa sociale “fxx” a r.l.;


viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;


visti gli atti tutti della causa;


designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;


uditi alla pubblica udienza del 29.11.2005 l’avv. Mastrangelo, su delega dell’avv. Spataro, per la Cooperativa appellata;


Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.


FATTO E DIRITTO


1. Viene in decisione l’appello interposto dal Comune di … contro la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Calabria, sedente in Catanzaro, accolse il ricorso promosso dalla Cooperativa sociale “fxx” a r.l. (nel prosieguo, per brevità, solamente “Cooperativa fxx”), annullando, per l’effetto, gli atti con esso avversati e, segnatamente:


             i verbali della Commissione di gara, n. 1 del 3.7.2003, n. 2 del 4.7.2003, n. 3 del 7.7.2003, n. 4 dell’8.7.2003, nelle parti relative a) all’esclusione della società, odierna appellata, dalla gara avente ad oggetto l’affidamento della gestione del Castello Ducale di … e b) all’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della a.t.i. Framundo;


             la deliberazione della Giunta comunale di Corigliano n. 305 del 15.7.2003, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara predetta;


             la determinazione del Responsabile del settore n. 9 Didattico – Culturale del medesimo Comune, n. 321 del 3.12.2003, confermativa della suddetta delibera giuntale.


Nel grado di giudizio così instaurato si è costituita la Cooperativa fxx, contestando tutte le difese avversarie e concludendo per l’integrale conferma della sentenza impugnata, previa reiezione del gravame.


All’udienza del 29.11.2005, esaurita la discussione, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.


2. Per una migliore comprensione della vicenda dalla quale ha tratto origine la presente controversia, giova premettere alcuni cenni in punto di fatto.


La Cooperativa fxx impugnò i surrichiamati verbali della procedura indetta dal Comune di … (ed espletata nelle forme della trattativa privata) con deliberazione di Giunta comunale n. 228/2003, per l’affidamento, con carattere sperimentale, della gestione, per un solo anno, del Castello Ducale e del relativo allestimento museale, nonché di tutte le pertinenze.


In dettaglio, l’impugnativa fu diretta sia contro l’esclusione della società predetta dalla procedura selettiva, sia nei confronti della provvisoria aggiudicazione disposta in favore dell’impresa controinteressata.


Vennero altresì gravate: a) la successiva deliberazione della Giunta comunale n. 305 del 15.7.2003, recante l’aggiudicazione definitiva e b), con motivi aggiunti, la determinazione del Responsabile del settore n. 9, confermativa della deliberazione testé menzionata.


Il T.a.r., dopo aver respinto le eccezioni pregiudiziali d’irricevibilità, accolse nel merito il ricorso introduttivo, con riferimento al primo ordine di censure.


Osservò, difatti, il primo giudice che la commissione giudicatrice aveva deciso l’esclusione dalla procedura della società ricorrente sulla base della ritenuta inidoneità del piano finanziario da questa confezionato, relativamente alla voce “costo del lavoro”, non essendo stato dichiaratamente rispettato l’art. 13 del disciplinare, nella parte in cui la normativa di gara imponeva la fornitura di dieci unità di personale nei giorni e per tutto l’orario di apertura al pubblico del Castello Ducale.


A tal riguardo, va detto che l’originaria ricorrente previde, in effetti, l’applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro (dei dipendenti delle aziende dei servizi pubblici, della cultura, del turismo, dello sport e del tempo libero) soltanto ad otto delle unità di personale complessivamente adibite al servizio bandito, mentre per le residue due unità indicò un inquadramento con contratto di prestazione professionale a progetto.


Il piano finanziario, così congegnato, secondo la commissione, si palesava incompatibile con l’art. 13 del disciplinare, giacché per il personale non inquadrato con rapporto di lavoro subordinato non sarebbe stato possibile garantire l’osservanza dell’obbligo di orario stabilito dalla medesima lex specialis, «anche in relazione alla possibile estensione dell’orario minimo di cui all’art. 14 del capitolato».


Il T.a.r. opinò tuttavia che la motivazione addotta dalla commissione di gara a sostegno dell’esclusione poggiasse sul travisamento della reale fisionomia giuridica assunta recentemente dai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa (cc.dd. “co.co.co”).


La commissione, in particolare, avrebbe erroneamente ravvisato un’inesistente incompatibilità tra il contratto per prestazione professionale a progetto, come disciplinato nell’art. 4, 1° comma, lett. c), della legge 14.2.2003, n. 30 (c.d. “legge Biagi”), e la previsione di un obbligo negoziale di osservare un orario di lavoro prestabilito.


Per contro, il Collegio calabrese ritenne che l’unica rilevante differenza tra le suddette collaborazioni coordinate e continuative, anche nella nuova configurazione risultante dall’art. 4 della legge n. 30/2003, e gli ordinari rapporti di lavoro dipendente concernesse unicamente la mancanza, nelle prime, del requisito della subordinazione, intesa come assoggettamento del lavoratore al potere gerarchico ed organizzativo del datore, e che, di converso, nessun rilievo distintivo potesse invece attribuirsi ad altri elementi, come la predeterminazione di un orario o l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione produttiva datoriale.


Sulla scorta di tali rilievi il tribunale giudicò censurabile la motivazione del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara e, per l’effetto, accolse il ricorso, con assorbimento delle altre doglianze.


3. L’appello interposto dal Comune di … s’impernia sulla critica al riferito impianto argomentativo sottostante la sentenza impugnata.


L’ente civico appellante ripropone le difese spiegate in prime cure, in particolare ribadendo l’argomento dell’assoluta incompatibilità tra i rapporti a progetto (in cui difetterebbe sempre il vincolo d’orario) e l’esigenza, fortemente avvertita dall’amministrazione comunale, di garantire la presenza continuativa del personale in questione per tutti i giorni e per tutto l’orario settimanale di apertura del Castello.


Secondo le tesi patrocinate dal Comune di …, il contratto di collaborazione coordinata e continuativa risulterebbe essenzialmente connotato dall’elevata autonomia riconosciuta al collaboratore, anche per quanto concerne la gestione del tempo di lavoro, dovendo questi unicamente assicurare il conseguimento del “risultato” della locatio operarum e non anche l’osservanza di specifiche modalità temporali di svolgimento della prestazione negozialmente convenuta.


Di qui la conclusione della piena legittimità dell’esclusione disposta dalla commissione giudicatrice, stante l’inanità del piano finanziario presentato dalla Cooperativa fxx in relazione a quanto prescritto dagli artt. 13 e 14 della normativa di gara, non disponendo la società appellata di alcuno strumento giuridicamente vincolante per interferire sulle scelte dei due soggetti ad essa legati da un rapporto di “co.co.co”.


A pretesa dimostrazione dell’erroneità delle considerazioni svolte dal primo decidente, il Comune di … deduce inoltre che il contratto effettivamente stipulato dalla Cooperativa sociale con i due collaboratori sunnominati, non prevedeva in realtà alcuna predeterminazione dell’orario di lavoro e tanto meno contemplava la potestà datoriale di estendere, in caso di necessità, l’orario minimo di servizio, siccome prescritto dall’art. 14 del disciplinare.


4. Così ricostruiti termini essenziali delle questioni devolute alla cognizione del Collegio, emerge con evidenza l’infondatezza dell’appello. Ed invero, l’insistenza con la quale il Comune appellante torna a riproporre l’equazione concettuale stabilita tra l'”assenza del vincolo della subordinazione” e la pretesa “impossibilità di garantire il rispetto delle obbligazioni contrattuali connesse alla gestione”, è indizio eloquente della carente comprensione dei profondi cambiamenti, recentemente intervenuti nell’ambito della c.d. “parasubordinazione” e dell’autoimprenditorialità, per effetto dell’entrata in vigore degli artt. 61-69 del D.Lgs. 10.9.2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla L. 14 febbraio 2003, n. 30).


Le disposizioni richiamate disciplinano, infatti, un’innovativa tipologia contrattuale, denominata “lavoro a progetto”, precipuamente finalizzata (insieme alle altre figure di “nuovi lavori”, del pari regolate dal decreto) alla gestione flessibile delle risorse umane; nondimeno, la figura è stata introdotta anche allo scopo, nient’affatto secondario, di scongiurare il ripetersi, in futuro, dell’abusivo fenomeno dell’utilizzo improprio e talora fraudolento delle collaborazioni coordinate e continuative.


Nella fisionomia, ora positivamente tipizzata, del “lavoro a progetto”, gli eventuali tratti della continuità e del coordinamento della prestazione lavorativa non si presentano più in rapporto di radicale antitesi e di irriducibile alterità rispetto al modello normativo, ancorché quest’ultimo rimanga indubbiamente all’interno dell’ampio alveo dell’autonomia organizzativa.


I peculiari connotati della nuova forma di rapporto di lavoro, destinata a sostituire i vecchi “co.co.co.”, è stata ben messa in luce dalla circolare del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 1 dell’8 gennaio 2004, avente ad oggetto la «Disciplina delle collaborazioni coordinate e continuative nella modalità c.d. a progetto. Decreto legislativo n. 276/03».


Nella circolare si chiarisce, tra l’altro, che, in forza della recente normativa, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409, n. 3, c.p.c. devono ora potersi ricondurre «a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione della attività lavorativa» (così l’art. 61 del D.Lgs. n. 276/2003).


Non è stato dunque sostituito l’art. 409, n. 3, c.p.c., ma sono state piuttosto precisate le modalità di svolgimento della prestazione di lavoro del collaboratore, onde consentirne una più agevole qualificazione nel senso della autonomia o della subordinazione.


Non rientrano poi, per espressa previsione normativa, nel campo applicativo della nuova figura le prestazioni occasionali, intendendosi come tali i rapporti, intrattenuti con lo stesso committente, di durata complessivamente non superiore a trenta giorni nel corso dell’anno solare (salvo che il compenso percepito nell’arco del medesimo periodo, con il medesimo committente, sia superiore a 5.000 euro); tanto perché siffatte prestazioni, proprio in ragione della loro breve durata, sono state considerate incompatibili con lo svolgimento di un “progetto” o di un “programma o di una fase di esso” (alludendo il primo termine ad un tipo di attività cui è direttamente riconducibile un risultato finale, e la seconda locuzione alla differente situazione in cui l’obiettivo perseguito consista unicamente nella produzione di un risultato parziale, destinato ad essere integrato, in vista di uno scopo comune, con altre lavorazioni).


Tra i requisiti qualificanti del modello contrattuale approntato dal legislatore vi sono dunque il progetto, il programma di lavoro o la fase di esso, cosicché le coordinate destinate a delineare esattamente il perimetro esterno dell’autonomia del collaboratore andranno d’ora in poi ravvisate: a) nello svolgimento di un’attività lavorativa, contrattualmente definita e funzionalizzata alla realizzazione del progetto, del programma di lavoro o della fase di esso (“vincolo teleologico”); b) nella necessaria coordinazione tra il lavoratore “a progetto” con il committente (“nesso organizzativo”), e c) nell’irrilevanza del tempo impiegato per l’esecuzione della prestazione (“elemento negativo”).


Quest’ultimo connotato, che ai fini del decidere merita il maggiore approfondimento, deve essere rettamente inteso: difatti il manifesto errore nel quale è incorso l’ente civico appellante risiede, ad avviso del Collegio, nell’indebita contaminazione tra i concetti di “assenza di orario di lavoro” e di “irrilevanza dell’orario di lavoro”. Affermare che l’orario di lavoro è irrilevante (ovviamente non in senso assoluto, né in vista della determinazione della retribuzione in fine spettante) non significa affatto che alle parti di un “contratto a progetto” sia recisamente precluso di accordarsi su una prestabilita misura temporale della prestazione, ritenuta necessaria ai fini del conseguimento dello specifico obiettivo contrattualmente individuato; nondimeno siffatta eventuale predeterminazione resta comunque ai margini della configurazione negoziale ed, in questa accezione, appare “irrilevante”, ovverosia non costituisce l’elemento caratterizzante il rapporto, il cui connotato essenziale è piuttosto rappresentato dallo scopo (progetto, programma o fase) da realizzare.


Occorre soffermarsi sullo spostamento prospettico della problematica qualificatoria.


Se infatti è il “risultato” che si pone al centro del tipo normativo, allora l’orario lavorativo va concepito in “funzione” di esso: pertanto, così come possono darsi casi in cui la previsione di una determinata disponibilità continuativa del lavoratore non sia realmente indispensabile per il conseguimento del fine concreto avuto di mira dalle parti (e da esse considerato come elemento tipizzante la concreta causa negoziale), altrettanto possono verificarsi situazioni in cui la costante presenza del lavoratore sul luogo dell’esecuzione del contratto, per un preciso lasso temporale giornaliero (o settimanale o mensile), rivesta invece un’importanza nodale nell’economia del rapporto (ed è l’ipotesi che ricorre nella fattispecie esaminata); tanto perché il coordinamento, sotto tale aspetto, dell’attività del collaboratore con l’organizzazione produttiva del datore può talora risultare un passaggio essenziale ed indefettibile per l’utile realizzazione del programma o del progetto.


Anche in questi frangenti non è tuttavia l’orario, eventualmente pattuito, che qualifica il rapporto; è, invece, l’obiettivo finale perseguito – la cui selezione compete esclusivamente al committente – che assume rilevanza giuridica, indipendentemente dal tempo impegnato.


Alla luce dei superiori rilievi sono evidenti le differenze con il lavoro subordinato, in cui l’orario delimita esclusivamente il periodo in cui il lavoratore è a disposizione del datore di lavoro per lo svolgimento delle mansioni contrattualmente stabilite.


Si comprende altresì perché solo il contratto di lavoro “a progetto”, diversamente da quello subordinato, si risolva automaticamente al momento della realizzazione del programma di lavoro o della fase di esso.


Insomma, volendo ricorrere ad una formula icastica, mentre nel “lavoro autonomo” tradizionalmente inteso la libertà del lavoratore è piena e concerne anche la scelta dell’opus, così non avviene nel lavoro a progetto, in cui la definizione della dimensione finalistica verso la quale far convergere in modo coordinato ed organizzato le complessive energie lavorative aggregate pertiene unicamente alla parte committente.


5. Orbene, una volta calati i surriferiti principi al caso di specie, deve ritenersi che le due unità di personale, legate alla Cooperativa Fortuna da vincoli di lavoro a progetto, ben potessero destinarsi allo svolgimento di una fase del complessivo programma di gestione del Castello Ducale.


Sicuramente, inoltre, nei relativi contratti di assunzione poteva essere lecitamente dedotta l’obbligazione dell’osservanza di un determinato orario.


Dalle superiori considerazioni discende il giudizio d’infondatezza dell’impugnazione, stante la dimostrata incongruità degli argomenti che condussero all’esclusione dell’appellata dalla procedura di gara.


6. In conclusione, la sentenza gravata si presenta immune dai vizi denunciati e merita integrale conferma.


7. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.


P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.


Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.


Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.


Così deciso in Roma, nella sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 29.11.2005, con l’intervento dei magistrati:


Sergio Santoro – Presidente


Raffaele Carboni – Consigliere


Cesare Lamberti – Consigliere


Goffredo Zaccardi – Consigliere


Gabriele Carlotti – Consigliere estensore


L’ESTENSORE IL PRESIDENTE


f.to Gabriele Carlotti f.to Sergio Santoro


IL SEGRETARIO


f.to Francesco Cutrupi


DEPOSITATA IN SEGRETERIA


Il 3 aprile 2006


(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)


IL DIRIGENTE


4 giugno 2010


Massimo Pipino

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