E' corretto estendere l'accertamento fiscale della SRL anche ai soci?

il Fisco tende ad accertare in capo ai soci i maggiori redditi accertati alle SRL: è una prassi corretta?

 

La Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro con l’interessante parere n.11 del 2010 nel rispondere ad un quesito sulla possibile estensione ai soci di una società a responsabilità limitata delle risultanze dell’accertamento con adesione con cui la società ha definito alcune annualità risultate non congrue agli studi di settore, ci consente di fare un analisi su un argomento molto attuale .


La questione affrontata dalla Fondazione nasce a seguita di una procedura di accertamento con adesione, con cui una SRL ha definito le annualità 2006, 2007 e 2008, che erano risultate non congrue rispetto allo studio di settore. L’Agenzia delle Entrate, poco dopo il perfezionamento ha notificato a tutti i soci della srl un avviso di accertamento, imputando loro la quota di propria competenza in base alla percentuale di partecipazione al capitale sociale del maggior imponibile definito dalla società.



Cenni sull’accertamento con adesione


L’accertamento con adesione costituisce uno strumento a disposizione sia del contribuente sia dell’Amministrazione finanziaria, per definire in via preventiva, eventuali controversie tributarie che possono insorgere relativamente a una pretesa fiscale basata sull’avvenuta notifica:




  • di un processo verbale di constatazione;



  • di un provvedimento impositivo.


Le disposizioni in materia di accertamento con adesione sono contenute nel D.Lgs 19 giugno1997, n. 218, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 17 luglio 1997, n. 165.


L’art. 27 del D.L. n. 185/2008, integrando l’art. 5 del D.Lgs. n. 218/1997, introduce, a partire dall’1 gennaio 2009, l’istituto dell’adesione agli inviti al contraddittorio.


Tale nuovo istituto s’innesta all’interno della procedura di accertamento con adesione predisposto dall’Ufficio tributario e potrà essere utilizzato per tutte quelle posizioni suscettibili di apprezzamento valutativo da parte dell’Ufficio.


L’adesione al contenuto degli inviti al contraddittorio deve avvenire in modo integrale: il contribuente, di conseguenza, non può chiedere alcuna riduzione della base imponibile contestata, a differenza del procedimento di accertamento con adesione, nel quale, durante il contraddittorio, è possibile concordare una riduzione della pretesa tributaria a seguito degli elementi forniti dal contribuente.


Il nuovo contenuto dell’invito al contraddittorio consente al contribuente un’adeguata valutazione della convenienza dell’istituto. Infatti, il contenuto minimo dell’invito a comparire non deve più limitarsi ad indicare, come avveniva in passato, i periodi di imposta suscettibili di accertamento e la data e il luogo di comparizione, ma deve contenere le maggiori imposte, le sanzioni e gli interessi dovuti in caso di definizione agevolata oltre ai motivi che hanno dato luogo alla determinazione della maggiore imposta. L’invito al contraddittorio, sebbene debba essere adeguatamente motivato e debba contenere la determinazione degli importi dovuti in caso di definizione, non costituisce atto impugnabile.


Il contribuente può prestare adesione mediante comunicazione al competente Ufficio versando le somme dovute entro il 15° giorno antecedente la data fissata per la comparizione.


Il pagamento potrà essere effettuato anche ratealmente, senza prestazione delle garanzie, indicando nella comunicazione di adesione il numero delle rate prescelte ed allegando la quietanza dell’avvenuto pagamento della prima rata; sull’importo delle rate successive alla prima sono dovuti gli interessi legali. In caso di mancato pagamento delle somme dovute a seguito della comunicazione di adesione, si provvede all’iscrizione a ruolo a titolo definitivo.


Obiettivo specifico della nuova disposizione è quello d’impedire l’insorgere della lite definendo la questione entro il 15° giorno antecedente la data fissata per la comparizione, per cui in cambio dell’accettazione incondizionata delle risultanze dell’attività di controllo il contribuente ottiene l’abbattimento consistente delle sanzioni ad un ottavo del minimo.


L’invito al contraddittorio tuttavia non vincola il contribuente, che può disattendere la richiesta formulata dall’Ufficio avviando eventualmente il contraddittorio al fine di ottenere una riduzione della pretesa laddove esistano elementi certi e/o presuntivi per la rideterminazione della stessa. La mancata adesione all’invito al contraddittorio impedisce al contribuente di avvalersi, una volta notificato l’avviso d’accertamento, della presentazione dell’istanza di accertamento con adesione.


Con riferimento all’accertamento con adesione in base a quanto previsto dall’articolo 4, comma 2 del decreto legislativo n.218/1997, se la definizione riguarda i redditi derivanti da partecipazione nelle società o nelle associazioni indicate nell’articolo 5 del DPR 917/86 (ossia società di persone ovvero associazioni tra artisti e professionisti), o ancora aziende coniugali non gestite in forma societaria, l’azione accertatrice è estesa ai relativi partecipanti.


Non esiste analoga disposizione nel caso di soci di società di capitali per l’ovvio motivo che il reddito non viene imputato loro per trasparenza.




Il parere della Fondazione


Negli anni si è consolidato un orientamento giurisprudenziale che ritiene legittimo l’accertamento in capo ai soci di società di capitali a base familiare, nella presunzione che gli utili extrabilancio della società di capitali a ristretta base azionaria o a base familiare si presumono distribuiti ai soci, salvo la loro prova contraria (cfr. sentenze n. 11724 del 18.5.2006, n. 21415 del 2007, n. 3896 del 15.2.2008).


Secondo la Cassazione, pur non operando una presunzione legale come nel caso delle società di persone, nelle società di capitali a ristretta base azionaria, non può considerarsi illogica la presunzione semplice di distribuzione degli utili extracontabili ai soci, tenuto conto della complicità che normalmente accomuna compagini sociali ristrette.


La Fondazione osserva però che fermo restando quanto sostenuto dalla Cassazione occorre che l’Ufficio segnali chiaramente gli elementi concreti sulla cui base “è stato fondato l’accertamento affinché vi siano indizi, gravi, precisi e concordanti per poter elevare la presunzione semplice al rango di priva. In altre parole è necessario che l’Ufficio dimostri che le somme sottratte a imposizione da parte della società siano poi confluite ai soci”.


La presunzione di distribuzione di utili ai soci se la società ha evaso, costituisce una presunzione semplice, non idonea a motivare un accertamento dell’Ufficio, il quale deve fornire la prova che le somme sono confluite ai soci. Nel caso di specie, l’accertamento ai soci della srl è stato fatto sulla base dei risultati dell’accertamento con adesione che ha provveduto a definire l’invito al contraddittorio relativo alla non congruità da studi di settore. Pertanto, l’accertamento da studi non può essere considerato un accertamento di tipo analitico posto che non sono stati accertati documentalmente ricavi non dichiarati. Tuttavia, la Corte di Cassazione con sentenza n. 26635 del 18 dicembre 2009 nel riconoscere che la procedura di accertamento standardizzato mediante gli studi di settore costituisce un sistema di presunzioni semplici, ha stabilito che la gravità, precisione e concordanza nasce proceduralmente in esisto al contraddittorio, da attivare obbligatoriamente, pena la nullità dell’accertamento, con il contribuente. Il contribuente, nel giudizio relativo all’impugnazione dell’atto di accertamento, ha la più ampia facoltà di prova, anche a mezzo di presunzioni semplici, e il giudice può liberamente valutare tanto l’applicabilità degli standard al caso concreto, che deve essere dimostrata dall’ente impositore, quanto la controprova offerta dal contribuente.




Le conclusioni della Fondazione


Secondo il parere della Fondazione non si può negare a priori che gli esiti di un accertamento da studi di settore non possano essere ribaltati sui soci dal momento che tale particolare tipologia di accertamento non lo consente. In conclusione la Fondazione studi nel condannare l’operato dell’Ufficio che in modo subdolo ha prima concordato con il contribuente e poi notificato conseguenti accertamenti ai soci, violando i principi di buona fede e affidamento, consiglia per il futuro di prevedere esplicitamente nell’atto di adesione, che “gli esiti del presente accertamento con adesione non potranno essere estesi ai soci.”


7 maggio


Federico Gavioli

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