La responsabilità penale delle società

 

1) Cenni sulla struttura della responsabilità degli enti


La fattispecie che determina la responsabilità (penale) amministrativa degli enti, prevista dal D.Lgs 8 giugno 2001, n. 231, trae origine dalla realizzazione, sia nella forma consumata, sia – ove previsto – nella forma tentata) di specifici reati, dai quali discende la responsabilità dell’ente in favore del quale, o a proposito del quale, il comportamento che concretizza il reato viene posto in essere. Non vi è distinzione tra il reato e l’illecito “penale amministrativo”: il fatto è sempre il medesimo, unico nella sua concretezza reale ma duplice nelle “qualificazioni giuridiche”: il comportamento tenuto dal soggetto che pone in essere l’illecito assume sia la natura di reato personale sia la natura di illecito “penale amministrativo” posto in essere da parte della soggettività collettiva rappresentata dall’ente, ove questa seconda parte si enuclea nella antecedente omessa attuazione del “piano di prevenzione” dei reati di riferimento, quale onere organizzativo dell’ente finalizzato, appunto, all’impedimento della commissione dei reati della specie di quello verificatosi.


La scelta operata dal legislatore (artt. 5, 6, 7 D.Lgs 231/2001) risulta caratterizzata dalla previsione di due specifici punti: la necessaria presenza nell’autore del reato a monte di una qualifica o di una posizione soggettiva, determinata o di fatto, ed il particolare collegamento della condotta concretizzata con l’organizzazione dell’impresa. Si tratta di una scelta condivisibile, finalizzata ad individuare l’effettivo legame (più marcata per quanto riguarda il soggetti in posizione apicale, più sfumata per quanto attiene ai soggetti sottoposti) con una oggettiva pericolosità sociale dell’organizzazione aziendale; scelta, ancora, che consente di prevenire il fenomeno della irresponsabilità organizzata, da una parte e di evitare preordinate deviazioni verso i soli sottoposti della responsabilità in parola, dall’altra.


Come appena accennato, la responsabilità dell’ente viene connessa alla posizione funzionale dei soggetti la cui attività si dispiega nei reati-presupposto: coloro che, stante la loro posizione apicale, rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione, di direzione dello stesso o di una sua unità funzionale ed organizzativa ditata di autonomia finanziaria e/o operativa, ovvero coloro i quali ne esercitano, anche di fatto ed in modo non formalizzato, la gestione o il controllo, ovvero, ancora, coloro i quali sono sottoposti alla direzione o alla vigilanza di chi gestisce o dirige/controlla l’ente. Individuato il reato, attribuita rilevanza allo specifico e speciale legame esistente tra il soggetto attivo e l’ente, considerata l’interconnessione tra il fatto illecito (di natura penale) del primo ed illecito (di natura penale-amministrativa) del secondo, accertata infine l’omissione delle predisposizione o valutata negativamente l’effettività dell’adozione o l’efficacia dell’attuazione degli appositi modelli organizzativi specificamente predisposti in funzione del rischio-reato, dal legame de quo deriva la responsabilità diretta in capo all’ente, di natura pubblicistica, con un autonomo sistema punitivo consistente in sanzioni pecuniarie (caratterizzate nel quantum da una particolare determinazione per quote, di valore variabile previsto ex lege nei liti edittali) ed in sanzioni interdittive, oltre alla confisca del prezzo o dell’utile illecito, ed alla pubblicazione della sentenza di condanna comminate secondo il rito processual-penalistico, con ala sanzione pecuniaria parametrata alle potenzialità economiche dell’ente ed “individualizzata” sulle caratteristiche dell’ente destinatario, sull’attività dallo stesso svolta circa l’eliminazione delle conseguenze negative e la prevenzione di nuovi reati, sulla gravità del fatto realizzato dalla persona fisica “collegata”. L’ente sarà responsabile “per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio”; non sarà invece tenuto a rispondere qualora i soggetti di riferimento abbiano “agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi” (articolo 5, secondo comma D.Lgs 321/2001). Per contro, tra i due momenti dovrebbe presentarsi indefettibile soltanto il primo, considerato che determinerà semplicemente una riduzione della risposta sanzionatoria comminabile alla persona giuridica l’eventualità che l’autore del reato abbia commesso “il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne abbia ricavato vantaggio o ne abbia ricavato un vantaggio minimo”(articolo 12, primo comma).


Il collegamento – evidenziato nell’interesse e nel vantaggio – tra ente e reato presupposto si prospetta come un elemento di particolare importanza. Stando all’opinione espressa nella Relazione al Decreto 231 i due requisiti si presenterebbero come alternativi (con la sufficienza della presenza di uno solo dei due per l’esistenza delle condizioni di imputazione del reato all’ente); sarebbero dotati di caratteristiche differenti (soggettivo l’interesse, obiettivo e patrimoniale il vantaggio); troverebbero comunque entrambi un limite in quanto disposto dall’articolo 5, secondo comma. Per contro, la successiva dottrina ha indicato soluzioni più diversificate: l’interesse non avrebbe natura soggettiva, ma oggettiva o, all’opposto essi avrebbe lo stesso significato, orientando e caratterizzando la condotta del soggetto attivo. Secondo l’autore di queste note, l’interesse dell’ente deve essere considerato come il momento centrale ed imprescindibile, che deve essere accertato ex ante quale finalizzazione della condotta del reato presupposto (nota n. 1), mentre il vantaggio assume connotati più marcatamente oggettivi e richiede sempre una verifica da compiersi ex post: si tratta di una rilevante distinzione, dal momento che non ogni condotta “interessata” può risultare vantaggiosa, ossia procurare all’ente quel “beneficio” in vista del conseguimento del quale venne preordinata, per cui la differenziazione normativa tra interesse e vantaggio viene anche a tendere da deterrente per l’impresa, la quale, se diverso fosse il dato normativo sul punto, verrebbe chiamata a rispondere soltanto nel caso in cui l’operazione criminosa fosse andata “a buon fine”, con conseguente ottenuto beneficio economico.


Recentemente la Corte di Cassazione ha espresso il proprio orientamento,, precisando che “la norma secondo la quale l’ente non risponde se l’illecito è stato commesso nell’interesse del soggetto agente o di terzi si riferisce al caso in cui il reato della persona fisica non sia in alcun modo riconducibile all’ente, in quanto non risulta realizzato nell’interesse di questo, nemmeno in parte. In simili ipotesi la responsabilità dell’ente è esclusa proprio perché viene meno la possibilità di un a qualsiasi rimproverabilità al soggetto collettivo, dal momento che si considera venuto meno lo stesso schema di immedesimazione organica: la persona fisica ha agito solo per se stessa, senza impegnare l’ente. Alla medesima conclusione si giunge anche qualora la società riceva comunque un vantaggio dalla condotta illecita, dal momento che l’articolo 5, secondo comma, D.Lgs. 231 si riferisce soltanto alla nozione di interesse; in ogni caso si tratterebbe di un vantaggio fortuito non attribuibile alla volontà dell’ente” (Cassazione, 23 giugno 2006).


Deve essere infine ricordato che l’efficace predisposizione e la concreta adozione del Modello di organizzazione, gestione e controllo (ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto) può utilmente porsi in un contesto di esclusione della responsabilità dell’ente, con un effetto appunto esimente.




2) come individuare gli enti responsabili


L’ambito dei possibili soggetti collettivi responsabili è definito dall’articolo 1 del D.Lgs 231. destinatari sono le persone giuridiche private (enti ed associazioni forniti di personalità giuridica), ivi comprese le fondazioni, le società di capitali e quelle cooperative, gli enti (società di persone e associazioni) anche sprovvisti di personalità giuridica, gli enti pubblici economici che agiscono iure privatorum.


Risultano invece espressamente immuni lo Stato, gli enti pubblici territoriali, le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. A seguito di una analisi complessiva della “logica” del decreto, si può affermare in primo luogo che l’ente collettivo per risultare (non esclusivamente in astratto) destinatario della disciplina deve essere portatore di un proprio effettivo e concreto interesse, distinto ed ulteriore rispetto a quello delle persone fisiche che sono inserite e compongono l’ente medesimo e deve essere inoltre dotato, materialmente, di un patrimonio (o di un fondo comune) e di una autonoma organizzazione, come può cogliersi nelle disposizioni che rispettivamente limitano la responsabilità dell’ente al solo (proprio) patrimonio o fondo comune (articolo 27 D.Lgs 231) e prevedono l’imputazione del fatto di reato in assenza dell’adozione di efficaci modelli di organizzazione e controllo, si tratti anche di “enti di piccole dimensioni” (articoli 6 e 7).


Entrando maggiormente nello specifico, per ipotizzare un possibile elenco, fanno parte del novero dei destinatari le società per azioni (non però quelle in formazione), le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, anche nel caso in cui abbiano un unico socio, le società per azioni con partecipazione dello Stato o di enti pubblici, le società pubbliche, le società estere con sede secondaria nel territorio dello Stato, le società di intermediazione mobiliare, le imprese di investimento a capitale variabile, le società di gestione di fondi comuni di investimento, le società sportive; inoltre le società cooperative e le mutue assicuratrici ed ancora le società semplici, le società in nome collettivo, le società in accomandita semplice.


Il riferimento è anche alle società di fatto e, più generalmente, alle società “irregolari”. L’inserimento trova la sua giustificazione sia nella loro equiparazione alle società in nome collettivo ed in accomandita semplice, operata dagli articoli 2297 e 2317 cod. civ., sia nella circostanza che si tratta di società che trovano origine in seguito a comportamenti concludenti dai quali traspaiono le componenti tipiche della fattispecie societaria, sia sul piano dei conferimenti sia su quello dei requisiti funzionali previsti dall’articolo 2247 cod. civ.


A questo proposito, va poi ricordato che, parte della dottrina, considera altresì i consorzi con attività esterna, anche non costituiti in forma societaria. Nei quali l’autonomia patrimoniale è palese e specificamente regolata dall’articolo 2615 cod. civ. rientranti nel’ambito di oppilazione del D.Lgs. 231.




2.1. Soggetti alle norme del D.Lgs 231 sono gli enti pubblici economici, ovverosia quelle persone giuridiche pubbliche che sono state create per provvedere alla gestione di una impresa industriale o commerciale e che operano in regime di diritto privato.


Come noto, l’ente pubblico economico ha come oggetto esclusivo, o eventualmente prevalente,, l’esercizio di una attività di produzione e/o scambio di beni e/o servizi gestiti in forma imprenditoriale (articoli 2083, 2195, 2093 e 2221 cod. civ.). In base ad un orientamento più restrittivo, elementi essenziali sono lo scopo di lucro e l’operare in regime di concorrenza; attualmente, tuttavia, secondo un orientamento divergente, e meno rigoroso, viene sostanzialmente negata l’obbligatorietà di tali elementi, ritenendosi sufficiente, ma in ogni caso necessaria, esclusivamente l’economicità della gestione, insieme alla destinazione al mercato dell’attività produttiva o di scambio. È in ogni caso imprescindibile – alla luce dell’inserimento dell’ente pubblico economico nel mercato – che esso, escluse le tipiche operatività rigide e statiche proprie alle pubbliche amministrazioni, si allontani dai più statici modelli burocratici propri degli enti pubblici non economici, modellandosi invece in punto operatività, libertà, flessibilità, velocità gestionali ed in punto strategie imprenditoriali sulle corrispondenti imprese private. Di conseguenza, sia la dirigenza, sia il personale degli enti pubblici economici si caratterizzano per attitudini diverse rispetto a quelle dei dirigenti e del personale delle pubbliche amministrazioni, con conseguenti minori controlli e vincoli “pubblicistici”.


In più, come già si ha avuto modo di accennare, gli enti pubblici economici operano iure privato rum, così stipulando contratti privatistici, mentre gli aspetti pubblicistici sono limitati al cosiddetto “rapporto politico di direttiva” tra l’ente politico e l’ente pubblico economico medesimo. Essi quindi, anche e proprio alla luce e per gli effetti della responsabilità amministrativa dipendente da reato, sono equiparabili agli enti di natura privatistica, di cui condividono il regime giuridico che presiede allo svolgimento dell’attività economica (nota n. 2).


Deve, peraltro, essere evidenziato che con la Legge 8 agosto 1992, n. 359, si è dato inizio al ben noto processo di “privatizzazione”, caratterizzato dalla trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni. Con detta legge, per esempio, sono stati direttamente trasformati in società per azioni l’IRI, l’ENI, L’INA, l’ENEL ed è stato attribuito al CIPE il potere di deliberare la trasformazione in società per azioni degli altri enti pubblici economici (nota n. 3): la categoria degli Enti pubblici economici – con il completamento della procedura di dismissione da parte dello Stato – è, quindi , destinata a scomparire.


Ancora, sono da ricomprendere le associazioni non riconosciute, alle quali si rapportano una serie di soggetti che non dispongono di personalità giuridica e che svolgono un’attività che non è determinata da fini di lucro.




3. Come esplicitamente indicato a livello normativo (in virtù del combinato disposto dell’articolo 1 e dell’articolo 6, quarto comma, del D.Lgs 231/2001) nonostante che il sistema sanzionatorio introdotto dal decreto in commento sia improntato su un modello di ente complesso, a cosiddetta base manageriale orizzontale”, comportante in quanto tale una frammentazione dei poteri amministrativi ed una pluralità di centri decisionali, tuttavia le previsioni normative del D.Lgs. 231/2001 sono applicabili anche agli “enti di piccole dimensioni”, quale categoria specifica riconducibile al più generale contesto degli enti collettivi. In merito alle soglie dimensionali qualificanti appunto l’ente come “ente di piccole dimensioni” il complesso legislativo nulla dice. Secondo un primo orientamento, il riferimento al concetto dimensionale potrebbe indurre a ritenere che nella categoria in parola vadano ricondotte tutte quelle realtà caratterizzate da un basso fatturato e da una organizzazione aziendale minimale.


Ancora, nella ricerca di requisiti obiettivi, una seconda eventualità potrebbe essere quella di ancorare la definizione di “enti di piccole dimensioni” sia su parametri di fatturato, sia sul numero dei dipendenti. Infine – e questa potrebbe presentarsi soluzione maggiormente accreditata – l’opzione potrebbe riguardare sia il numero dei dipendenti, sia l’organizzazione interna, così connettendo il concetto non già esclusivamente a caratteristiche aziendalistiche e produttive, ma in prima istanza all’aspetto organizzativo, vero “centro” dell’applicazione del decreto. Infatti, è rispetto a necessità di controllo dell’organizzazione (interna9 della compagine collettiva che il legislatore del 2001 ha impostato il tessuto normativo. Di tale che la soluzione potrebbe appunto essere quella di qualificare l’ente come “ente di piccole dimensioni” tutte le volte in cui, anche considerato il numero dei dipendenti, comunque in esso non vi sia una organizzazione interna basata su una pluralità di centri dimensionali, dotati, per quanto di competenza espressa, di autonomia di gestione ne confronti dell’organo amministrativo, ovvero tale articolazione abbia dimensioni tali da consentire un controllo unitario da parte dell’organo amministrativo. L’ente, cioè, si dovrà presentare dotato di una struttura organizzativa basata su di un assetto verticistico con una limitata delega di funzioni e con una altrettanto limitata ripartizione di competenze in campo gestorio.




4. Tra i soggetti a qualificazione privatistica esclusi dall’operatività del decreto devono essere annoverati le imprese individuali (nota numero 4). Questa soluzione negativa – che giustamente, secondo l’opinione di chi scrive – è condivisa in giurisprudenza – si ricava facilmente dalla considerazione che, se logica della punibilità è il tenere adeguatamente distinti i profili soggettivi dell’ente da quelli dell’autore del reato, attraverso un intervento punitivo aggiuntivo appunto rispetto a quello diretto sulla persona fisica, si deve presupporre che l’ente sia dotato di un minimo di organizzazione interna e si caratterizzi in termini di alterità rispetto alla persona fisica che realizza il reato presupposto.


Tenendo conto di quelli che sono i tratti essenziali perché un ente possa considerarsi destinatario del D.Lgs. 231, deve altresì escludersi che rientri fra questi l’impresa famigliare (articolo 230-bis Codice Civile), anche considerato che l stessa viene comunemente ricompresa nel a categoria delle imprese individuali. In virtù della stessa motivazione non è lecito qualificarsi come “enti” per quelle “aggregazioni” di soggetti in cui non si giunga all’individuazione concreta di un individuo giuridico distinto dalle persone fisiche che ne fanno parte: il riferimento è alle associazioni in partecipazione (ex art. 2549 cod. civ), che non portano né alla formazione di un nuovo soggetto, né alla costituzione di una autonoma entità patrimoniale.


Analogamente, non è possibile parlare di enti collettivi che siano coinvolti dall’applicazione delle norme in parola in riferimento ai consorzi con attività interna nei quali l’organizzazione in comune rileva limitatamente ai rapporti tra i consorziati in riferimento all’assunzione di obbligazioni contrattuali.


Parimenti non possono essere individuati come “enti colettivi2 quelle forme giuridiche che, nonostante siano caratterizzate dall’esistenza di un patrimonio separato, non acquistano una distinta soggettività giuridica e, soprattutto sono privi di una autonoma organizzazione strutturale (per esempio si può citare il TRUST costituito in territorio italiano).




4.1. Appare invece dubbia la possibilità di ricondurre all’interno della platea dei soggetti interessati dalle norme in discussione dei condomini o comunque delle forme di comunione previste dall’ordinamento italiano. Infatti, anche se si tratta di forme giuridiche dotate sia di un patrimonio differenziato rispetto a quello dei partecipanti presi singolarmente, sia di una struttura organizzativa interna, con nomina eventuale, o necessaria, di amministratori, essere presentano comunque sempre una funzione conservativa o di godimento, funzione che rende impossibile individuare in esse una interesse distinto ed autonomo rispetto a quello di cui si trovano ad essere portatori i singoli “partecipanti” e così tale da giustificare l’eventuale intervento punitivo di cui al D.Lgs. 231. Discussa è la possibilità di includere nel perimetro applicativo del D.Lgs 231 i comitati non riconosciuti, con parte della dottrina che propende per una soluzione positiva.




4.2. Oggetto di dibattito è anche l’inserimento tra i soggetti interessati dal D.Lgs 231 delle Associazioni Temporanee di Impresa (ATI), in cui la capofila è mandataria delle altre. Secondo un orientamento in dottrina le ATI dovrebbero essere escluse dall’ambito di operatività della normativa qui oggetto di studio, in quanto si tratterebbe di strutture individuali, mentre, all’opposto, altro orientamento dottrinario non ritiene fattibile una esclusione certa ed aprioristica delle ATI dal novero dei soggetti interessati dal D.Lgs, 231.


A questo proposito va comunque sottolineato che, anche se in mancanza di una motivazione sul punto specifico, il Giudice per le indagini preliminari di Milano, quale misura cautelare, ha applicato, con l’Ordinanza 27 aprile 2004, alla Siemens, operante in Italia attraverso una Associazione Temporanea di Impresa, il divieto di contrarre per un anno con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere l’erogazione di un pubblico servizio.




5. Alle persone giuridiche straniere, tenendo a mente la citata ordinanza del Giudice per le Indagini Preliminari di Milano, pare pacifica l’applicabilità della disciplina prevista dal D.Lgs. 231, quantomeno in riferimento ai soggetti operanti in Italia per il tramite di una Associazione temporanea di Imprese nazionali. Va inoltre segnalato che la decisione in questione è stata commentata da parte di varia dottrina in modo favorevole, con l’evidenziazione, in particolare, dell’obbligatorietà della legge nazionale per tutte le azioni svolte in Italia, in mancanza di una norma di legge che disponga in modo diverso. Va poi anche sottolineato come il criterio di riferimento consistente nell’obbligatorietà del disposto legislativo del D.Lgs 231 tragga consistenza dalla disciplina di cui all’articolo 4 del D.Lgs 231 medesimo (nota n. 4).


L’ordinanza ha comunque suscitato alcune critiche il cui contenuto è da reputarsi di un certo interesse, anche se a giudizio di chi scrive sono superabili, critiche che sostanzialmente fanno perno sul rischio di dilatazione oltremisura dell’ambito di operatività del decreto 2131, dilatazione vietata e preclusa sia dal principio di legalità stabilito dall’articolo 2 del decreto stesso, sia dal divieto di applicazione delle leggi penali e di quelle che fanno eccezione a regola generali o di altre leggi oltre i casi ed i tempi in esse considerate, posto dalle Disposizioni sulla legge in generale ed operante anche nella materia in commento. Non risulta però evidenziata la ragione per la quale l’ente con sede all’estero non debba rispondere dell’illecito amministrativo dipendente da un reato commesso on Italia, nel suo interesse o a suo vantaggio, da persona che si trovi in posizione apicale, ove l’ente stesso non sia riuscito a fornire la prova contraria prevista dall’articolo 6; ovvero da persona sottoposta alla direzione o alla vigilanza dei vertici dell’ente, allorché il pubblico ministero sia riuscito a dimostrare la sua responsabilità in organizzazione. Se la mancata adozione o la mancata efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione o la mancata vigilanza sul loro funzionamento o il loro mancato aggiornamento da parte di un idoneo organismo di controllo, ovvero se la disorganizzazione dell’ente hanno reso possibile la realizzazione in Italia di un reato che “secondo le regole” può generare la responsabilità dell’ente stesso, per il cui accertamento è competente il giudice penale, non pare sia fondata la scissione della fattispecie complessa. Non esistendo, tra il resto, nella sistematica giuridica di riferimento alcuna norma espressamente fondante l’opinione contraria.




6. Un caso particolare ed assai interessante riguarda le società private appaltatrici di opere pubbliche e cessionarie di finanziamenti statali. Al riguardo vale la pena di menzionare un’ordinanza del Giudice per le indagini preliminari di Salerno del 28 marzo 2003.


Brevemente la vicenda: i responsabili di una società privata, che aveva acquisito da enti pubblici l’appalto per la realizzazione di lavori di riforestazione di alcune aree boschive, erano stati accusati di corruzione. La società era destinataria di un finanziamento statale ed aveva usufruito di tale contributo nel quadro delle attività che stava svolgendo. È, al riguardo, opportuno precisare che i finanziamenti, inizialmente disposti a favore di Comuni e di Comunità montane, furono girati illegittimamente a società private in seguito ad attività finalizzate alla corruzione poste in essere dal loro legale rappresentante, attività corruttive esercitate nei confronti di funzionari pubblici ed amministratori locali. Si trattò, in sostanza, della cessione di un credito vantato dall’ente pubblico nei confronti del Ministero finanziatore a società private appaltatici di lavori di riforestazione e di successiva manutenzione, effettuata nel contesto di una “concessine di committenza”, vietata a partire dall’entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Nuova legge quadro in materia di lavori pubblici) che non consentiva più il trasferimento di poteri e funzioni dal concedente al concessionario. Il giudice ha ritenuto che la misura cautelare applicabile nel caso di specie avrebbe potuto essere la sospensione dei finanziamenti pubblici, ma che in concreto tale misura non avrebbe potuto essere irrogata in relazione ai finanziamenti pervenuti all’ente privato in via indiretta, per il tramite della loro cessione da parte dell’ente pubblico, destinatario orinario, in quanto, diversamente opinando, la misura interdittiva richiesta dal pubblico ministero e la successiva sanzione a carattere interdittivo avrebbero colpito direttamente ed illegittimamente l’ente pubblico, che avrebbe in tal modo perduto un finanziamento ad esso destinato per legge e per decreto ministeriale. Il provvedimento suscita parecchie perplessità. Sarebbe stato opportuno accertare se fosse stato possibile revocare un’erogazione non dovuta in quanto percepita contra legem: una eventuale evoluzione positiva, anche se discutibile non dà comunque l’impressione di poter condurre a negare la legittimazione del destinatario della sanzione. Infatti, anche nel caso in cui l’ente avesse svolto un’attività connotata da pubblica utilità, esso è rimasto pur sempre soggetto privato e si è trovato di conseguenza a beneficiare di una soluzione interpretativa favorevole a causa di una ipotizzata proprietà transitiva.




7. Come si è già avuto modo di ricordare, non sono compresi tra gli enti soggetti alle prescrizioni del D.Lgs 231 lo Stato e gli enti pubblici territoriali, gli enti pubblici non economici, le singole pubbliche amministrazioni aventi pubblici poteri e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (il riferimento va soprattutto ai partiti politici ed ai sindacati), gli enti a soggettività pubblica che non esercitano poteri pubblici. In questo ambito sai annovera una diversificata molteplicità di soggetti: ad esempio, le Agenzie Pubbliche, i Consorzi, i diversi Enti strumentali delle Amministrazioni Regionali e degli enti locali territoriali (si possono citare, ad esempio, gli enti di sviluppo industriale, di sviluppo agricolo, gli enti minerari, gli enti dei trasporti, ecc.)le Aziende pubbliche per la gestione di pubblici servizi (speciali, di Stato, locali, regionali, provinciali, consorziali e municipalizzate), gli enti pubblici che perseguono fini ed interessi propri dello Stato (quali, ad esempio, l’INPS, l’IINAIL, il CNR, la CRI, le Università statali), gli enti ausiliari (quali il CONI, l’ACI, Le Università libere di diritto pubblico), ovvero gli enti di ambito lo0cale (come gli Ordini ed i Collegi professionali), gli enti lirici, gli enti parco). Tra questi “particolari” enti devono inoltre essere indicate le Aziende sanitarie locali e le Aziende sanitarie ospedaliere (nota n. 5).


A tal proposito, per una maggiore correttezza e completezza espositiva, anche in considerazione dell’eterogeneità delle categorie dei soggetti indicati, devono essere ricordate le ampie “zone grigie”, che sono in effetti occupate da questo genere di enti a soggettività pubblica, ma non propriamente definibili come “economici” ma, nel contempo, non esercitanti poteri di natura pubblica, i quali, oltretutto, non rientrano, in base al dato normativo di riferimento, tra quelli che sono espressamente esclusi dal perimetro di applicazione del D.Lgs 23172001. Si può tuttavia assumere con ragionevole certezza che – anche se in riferimento a tali enti la relazione al decreto faccia cenno a “zone d’ombra” – la relazione stessa propenda per l’esclusione dal novero dei destinatari del provvedimento individuante, appunto, la responsabilità dipendente da reato, in considerazione, tra l’altro, del fatto che l’estensione della responsabilità a questi soggetti collettivi verrebbe probabilmente a determinare un costo sociale non controbilanciato da adeguati benefici, valutato altresì che l’effetto delle sanzioni si riverbererebbe inevitabilmente sulla collettività, traducendosi in un disservizio per i cittadini.


In definitiva, così come viene affermato nella stessa Relazione, devono essere esclusi dal novero dei soggetti collettivi assoggettati alle norme in oggetto tutti quegli enti di natura pubblica che, anche se non dotati di poteri pubblici, perseguono e curano interessi pubblici prescindendo da scopi di lucro. Conclusione, questa, che appare essere pienamente coerente con l’impianto sistematico della normativa di cui al D.Lgs 231/2001 e, pertanto, del tutto logica nel suo percorso operativo.




8. Più volte in dottrina è emerso il quesito se le società cosiddette miste, il cui capitale è costituito da conferimenti provenienti contestualmente da soggetti pubblici e da soggetti di natura privata, o eventualmente le società pubbliche, siano assoggettabili a quanto previsto dal D.lgs. 231/2001. Come già esposto in pr4cedenza, l’autore di queste note si inserisce nel novero di chi propende per una risposta affermativa. Per quanto riguarda le società miste, deve e essere assentito il fatto che in riferimento al loro possibile assoggettamento alle regole del D.Lgs. 231 sono individuabili due diverse impostazioni. Una affermativa 8fondata su elementi derivanti dalla lettura della legge) ed una negativa (fondata sulla constatazione della natura pubblica delle società miste).


Sul tema della soggezione delle società pubbliche alla responsabilità da reato, deve quindi essere in primo luogo ricordato che non esiste una definizione univoca di tali soggetti (le società pubbliche). Infatti, una prima impostazione definisce come società pubblica un soggetto societario che fa riferimento ad una disciplina speciale, diretta a dettare regole particolari derivanti dalle constatate finalità pubbliche ad esso attribuibili, finalità che si vanno ad affiancare alle norme civilistiche.


Altra e differente impostazione definisce invece come “pubblica” una società che, indipendentemente dalla partecipazione azionaria pubblica, sia sottoposta ad una azione di controllo, vigilanza o indirizzo da parte di enti pubblici, in base a norme di legge che possono essere integrate da contratti di programma o di servizio. È poi rinvenibile una terza impostazione, del tutto differente, che qualifica la “società pubblica” come un vero e proprio ente pubblico costituito in forma societaria, con la conseguente possibilità di applicare i principi del diritto amministrativo.


Per quanto riguarda le società pubbliche (il cui capitale sia cioè interamente controllato da enti pubblici) deve essere posto all’attenzione il fatto che, fermo restando il silenzio normativo) alcune di esse hanno comunque optato per l’adozione dei modelli organizzativi, partendo dal presupposto di essere comunque sottoposti alle norme ed alle regole del D.LLgs. 23172001. un esempio di qualche interesse può essere costituito dall’ENAV S.p.A. (Interamente controllata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e vigilata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ENAV S.p.A. deriva dalla trasformazione avvenuta nel 2000 dell’Ente Nazionale Assistenza al Volo in Società per Azioni, dopo la precedente trasformazione del 1996 in Ente Pubblico Economico. La configurazione organizzativa vede la sede legale a Roma e presidi operativi su tutto il territorio nazionale). ENAV S.p.A., anche se organismo sicuramente di diritto pubblico e, di conseguenza, rapportabile con qualche difficoltà allo schema astratto delineato dal D.Lgs 231, ha ritenuto che l’adozione del modello organizzativo previsto dal D.Lgs 231 rappresenti, non solo una necessità, ma anche una opportunità. Il ragionamento parte dalla constatazione che la Società è passibile di rischio penale in quanto i soggetti che ne fanno parte avrebbero la possibilità in alcuni casi – addirittura nella veste di pubblici ufficiali – esporre la società al rischio di commissione, nel suo interesse o vantaggio, dei reati di concussione e corruzione (ricompresi nell’elenco dei cosiddetti “reati presupposto”). Ma non basta: a causa del ruolo ricoperto dall’ENAV inel contesto nazionale ed internazionale, le eventuali sanzioni di natura interdittiva ad essa comminabili avrebbe il risultato di paralizzare tutto il sistema del traffico aereo. Infine, non è da trascurare il fatto che i meccanismi di tutela, comunque previsti dal D.Lgs 231, possono condurre ad una adeguata protezione del management dall’ambito della responsabilità erariale e civile, posto che attraverso l’adozione di un efficace sistema di auditing interno e con la previsione di un organico sistema di deleghe e di flussi informativi si possono minimizzare quelle le ipotesi organizzazione colpevolmente insufficiente che costituiscono il presupposto della responsabilità da D.Lgs. 231.




Note


1) E’ necessario evidenziare che l’interesse con afferisce alla sfera psicologica del soggetto attivo del reato presupposto, ma al tipo di attività che viene posta in essere, dovendo pertanto trovare una precisa incidenza nell’idoneità della condotta a procurare un beneficio a favore dell’ente, non rilevando giuridicamente l’intenzione del reo.


2) Non rientrano in questa categoria le società di capitali con partecipazioni pubbliche, che hanno personalità giuridica privata.


3) Ad esempio, è stato così trasformato in società per azioni l’Ente Ferrovie dello Stato.


4) tale norma reca la disciplina dei reati commessi all’estero e dispone, al 1° comma, che nei casi ed alle condizioni previste dagli articoli 7, 8, 9 e 10 codice penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede principale rispondono anche in relazione ai reati commessi all’estero, a patto che nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui il reato è stato commesso.


(5) deve essere sottolineato come, pur non ritenendo applicabile il D.Llgs. 213/2001 ed il relativo impianto sanzionatoria alle Aziende sanitarie pubbliche, la Regione Lombardia abbia tuttavia ritenuto in ogni caso opportuno – tramite l’adozione di un codice etico-comportamentale – mutuarne il contenuto per introdurre, in tale contesto, il suddetto regime quale ulteriore garanzia della migliore organizzazione e trasparenza dell’operato delle Aziende, definendone principi etici e di comportamento.




13 marzo 2010


Massimo Pipino

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