La responsabilità degli enti: i soggetti responsabili – i modelli organizzativi


1. Responsabilità amministrativa dell’ente


La responsabilità penale-amministrativa dell’ente viene, come già è stato accennato, collegata alla posizione funzionale dei soggetti attivi dei reati-presupposto: si tratta di coloro che, in posizione apicale, rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria o funzionale, ovvero di coloro che ne esercitano, anche di fatto ed in via non formalizzata, la gestione od il controllo, ovvero anche, coloro i quali sono sottoposti alla direzione o alla vigilanza di chi si trova a gestire od a controllare l’ente stesso. In tal senso si esprime l’articolo 5 del D.Lgs 231 (vedi Nota n. 1), che individua i soggetti che attraverso la commissione dei reati presupposto possono coinvolgere l’ente nella situazione di responsabilità.


2. I soggetti in posizione apicale (articolo 5, comma 1, lettera a)


Si tratta di soggetti che vengono identificati attraverso l’utilizzo di una formula elastica, preferita dal legislatore rispetto ad una tassativa elencazione di soggetti, cariche e competenze, che sarebbe risultata farraginosa e di complessa applicabilità data l’eterogeneità degli enti che si collocano all’interno del perimetro applicativo della disciplina in commento. In tal modo viene accolto un criterio di natura oggettivo-funzionale, che si incentra non sulla qualifica formale dal soggetto definito “in posizione apicale”, ma sulla funzione concretamente svolta, consentendo in tal modo – e proprio con l’autorità del dato normativo espresso – di conferire rilevanza, nel caso specifico, ad esempio, all’operato di colui che, di fatto, si configura come l’amministratore dell’ente e, più genericamente, all’operato di tutti coloro che, nell’ambito delle proprie mansioni, si trovano nelle condizioni di esercitare un controllo, o di dare indicazioni cogenti, sull’ente o su di una sua unità operativa.


2.1. Tra i soggetti che svolgono funzioni di rappresentanza indubbiamente vanno annoverati i legali rappresentanti dell’ente in quanto persona giuridica: coloro, cioè che – così come indicato dalla più attenta dottrina – sono legittimati ad emettere o a ricevere dichiarazioni di carattere negoziale in nome e per conto della persona giuridica medesima. Va però precisato che, secondo il parere dell’estensore di queste note, nell’ambito di tale categoria deve essere ricompresa la sola rappresentanza cosiddetta “organica” e non anche la rappresentanza cosiddetta “volontaria”, fondata cioè su di una atto negoziale di procura. L’obbligo di rendiconto che grava sul procuratore, infatti, presuppone il fatto che costui sconti un’azione di vigilanza e di controllo esercitata da altri. Tale constatazione, di conseguenza, lo inserisce nell’ambito dei soggetti “sottoposti” di cui alla lettera b) dell’articolo 5 D.Lgs 231/2001.


2.2. Svolge, invece, funzioni di amministrazione colui che esercita concretamente la gestione della società, con il relativo potere (di gestione) che si articola in: potere di iniziativa, esecutivo, gestionale in senso stretto, di rappresentanza. Nel sistema di governo societario classico e monistico sono tali gli amministratori, mentre nel sistema di governo societario dualistico, i consiglieri di gestione. Passando alle singole figure, occorre considerare altresì gli amministratori non delegati, i quali, pur potendosi astenere da attività di amministrazione attiva, sono comunque titolari di una propria competenza concorrente e di forti poteri di controllo sugli amministratori delegati. Va poi ricordata l’esistenza normativa di attività non delegabili (vedi all’articolo 2381, 4° comma cod. civ.) sulla stessa linea vanno considerati gli amministratori non esecutivi delle società quotate.


In dottrina è stato evidenziato come alcune problematiche potrebbero porsi in riferimento ai cosiddetti amministratori-dipendenti. Tuttavia si ritiene possa essere adottata l’impostazione orientata nel senso della prevalenza della qualifica apicale: conclusione difficilmente contestabile se solo si pensa che anche i direttori generali ed i cosiddetti direttori di stabilimento sono da considerarsi soggetti apicali, pur essendo dipendenti della persona giuridica.


 


2.3. la funzione di direzione si riferisce, in prima istanza, alla figura del direttore generale.. inoltre, per espressa indicazione normativa, sono certamente riportabili al genus dei soggetti apicali coloro che svolgono funzioni di rappresentanza, amministrazione e direzione non a livello centrale, ma in una unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale: il riferimento è di particolare importanza nel caso del cosiddetto direttore di stabilimento. Tale previsione consegue a precise esigenze di tutela e verifica, essendo diretta al contrasto del fenomeno del decentramento organizzativo delle società di dimensioni medio-grandi che si caratterizzano, fra l’altro, per la creazione di unità periferiche gestite, appunto, in modo autonomo dai direttori di stabilimento. Ovviamente, alcune ipotesi di reato non saranno concretamente realizzabili da questi soggetti allorquando (per espresso dato normativo) solo i direttori generali risultino effettivamente autonomi destinatari del disposto (come, ad esempio, nel caso dell’articolo 25ter del decreto, sul quale vedi infra, relativo ai reati societari). Di conseguenza, solo a seguito della commissione di alcuni dei reati presupposto i soggetti in parola potranno determinare la responsabilità da reato della società al cui interno sono inseriti. Deve inoltre essere evidenziato che non vi è unanimità di idee in dottrina 8 e con la giurisprudenza che non risulta esaustiva sul punto controverso, trattandone solamente di “riflesso”) circa l’inserimento nella categoria dei soggetti apicali dei direttori esecutivi/di settore.


 


3. Come già accennato, sono considerati soggetti apicali non solo coloro i quali sono formalmente investiti delle funzioni più sopra indicate, ma anche chi, di fatto, si trovi ad esercitarle. Tale affermazione non deriva dalla seconda parte della lettera a) dell’articolo 5 (esercizio, anche di fatto, della gestione o del controllo dell’ente) ma direttamente dal riferimento alle funzioni effettuato dalla prima parte della disposizione. Va poi sottolineato che, anche se l’articolo 5 non lo menziona espressamente, pare comunque possibile sostenere – in accordo con la dottrina, che è concorde sul punto – che per il riconoscimento della posizione apicale di fatto sia comunque necessario che le funzione siano svolte continuativamente e significativamente, così mutuandosi i termini qualificatori previsti dall’articolo 2639 cod. civ. (2), trattandosi di un criterio maggiormente “garantistico” e a connotati limitativi rispetto ad una generalizzata estensione della qualifica di riferimento. Anche una parte della giurisprudenza sembra essere orientata in questo senso nel momento in cui, nel valutare se un soggetto possa qualificarsi come amministratore di fatto dell’ente e così impegnarne la responsabilità ai sensi del D.Lgs. 231, afferma che è necessario accertare la presenza di elementi che possano far ritenere che il soggetto abbia appunto svolto significativamente e continuativamente funzioni di gestione (cfr sul punto Trib. Milano, 20 dicembre 2004). Per completezza deve comunque essere segnalata una decisone in senso contrario, decisione che si giova dell’interpretazione sistematica della formula di cui alla seconda parte del disposto (gestione o controllo di fatto), giungendo a sostenere che l’articolo 5 richiede “con specificazione non eludibile” che la persona fisica eserciti “la gestione ed il controllo dell’ente”; definizione questa,”ben precisa e che tende a circoscrivere la categoria, poiché comporta il dominio ovvero la disponibilità dell’ente in capo a tale persona, anche se in modo non esclusivo continuativo, ma sicuramente, al fine di ritenere la responsabilità dell’ente, in occasione della condotta di rilevanza penale (Trib, Torino, 11 ottobre 2005).


4. In precedenza si è già più volte richiamata la seconda parte della disposizione di cui all’articolo 5, 1° comma, lettera a), in forza della quale devono essere considerati come soggetti in posizione apicale anche coloro che, pur non formalmente collocati in tale posizione all’interno dell’ente, di fatto però ne esercitano la gestione ed il controllo. Facendo astrazione della decisione giurisprudenziale poc’anzi menzionata, viene generalmente ritenuto che la formula appena accennata non aggiunga molto rispetto alla già esauriente formulazione riportata dalla prima parte dell’articolo 5. La disposizione può, invece, essere proficuamente invocata per inserire all’interno della categorie definibili come “apicali” il cosiddetto “socio tiranno”, il quale, secondo la più accreditata dottrina, è colui che, pur non essendo amministratore”, detta tuttavia – dall’esterno – le linee guida della politica aziendale e decide in merito al compimento di determinate operazioni, oltre a controllare la quasi totalità delle azioni o delle quote di partecipazione.


L’opinione prevalente tende ad escludere che il richiamo al “controllo” abbia come conseguenza la formula dia la possibilità di qualificare come apicali i sindaci, evidenziandosi correttamente l’impossibilità di equiparare il valore del concetto di “controllo” assunto in questa sede con i contenuti della funzione di “controllo” propria del collegio sindacale (per il quale si potrebbe ipotizzare più corretta e calzante la definizione di “verifica” della correttezza dell’attività societaria) e precisandosi che la connessione che la normativa opera tra controllo e gestione non può che evocare il più pregnante e differente significato di “dominio” (3).


Si è dibattuto sulla possibilità di definire, all’interno del sistema di governo dualistico dell’impresa, soggetti in posizione apicale i componenti il consiglio di sorveglianza, od, in quello monistico, i componenti del comitato interno per il controllo della gestione. La soluzione al problema non è stata univoca, vedendo la contrapposizione tra coloro i quali tendono ad escludere questa possibilità e coloro i quali, invece, prendendo a riferimento i contenuti normativi che individuano gli specifici poteri degli organismi societari in parola (e, in riferimento al Consiglio di sorveglianza, facendo richiamo alla potenzialità, a seguito di eventuale disposizione statutaria, di deliberare in ordine ai piani strategici, industriali e finanziari della società predisposti ad opera del consiglio di gestione, nonché alla competenza in ordine all’approvazione del bilancio – cfr. l’articolo 2409 terdecies codice civile), pervengono ad una soluzione positiva.


A più riprese è stato oggetto di discussioni la possibilità di considerare, nel sistema di governo societario dualistico, soggetti apicali i componenti il consiglio di sorveglianza, così come per il sistema monistico i componenti il comitato interno per il controllo sulla gestione. La soluzione che nel tempo è stata data al problema non è univoca. Si pongono infatti su posizioni contrapposte coloro che tendono ad escludere l’eventualità con coloro che, invece, riferendosi ai contenuti normativi che individuano gli specifici poteri dei consigli in parola (ed in riferimento al consiglio di sorveglianza, con esplicito richiamo alla potenzialità, a seguito di previsione statutaria, di deliberare in riferimento ai piani strategici, industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, nonché alla competenza in materia di approvazione del bilancio – crf. L’articolo 2409 terdecies cod. civ.), giungono ad una soluzione positiva.


Sul punto, ferma restando, nell’opinione dell’estensore di queste note, la potenziale correttezza di entrambe le soluzioni, deve, in ogni caso, essere posta all’attenzione una previsione che, anche se collocata in un contesto del tutto differente, potrebbe essere utilmente impiegata in un quadro di interpretazione sistematica. Il riferimento è all’articolo 223-septies delle Disposizioni di attuazione al Codice Civile, introdotto dall’articolo 9 D.Lgs 6/2003 (e del pari il D.Lgs 37/2004 per quanto attiene alle estensioni relative ai soggetti richiamati dal D.Lgs 58/1998), il quale al primo comma così si esprime:


“se non diversamente disposto, le norme del codice civile che fanno riferimento agli amministratori e ai sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti il consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, per le società che abbiano adottato il sistema dualistico, e ai componenti del comitato interno per il controllo sulla gestione, per le società che abbiano adottato il sistema monista” ed al secondo comma “ogni riferimento al collegio sindacale o ai sindaci presente nelle leggi speciali è da intendersi effettuato anche al consiglio di sorveglianza e al comitato di controllo sulla gestione o ai loro componenti, ove compatibile con la specificità di tali organi”. Quindi, se l’intenzione del legislatore è quella di considerare in modo unitario i differenti organi protagonisti del controllo societario, forse, allora, potrebbe avere una sua logica una esclusione globale di tutti i componenti le varie tipologie degli organi di controllo societario dal contesto della responsabilità dipendente da reato.


Dopo avere affermato quanto sopra, è possibile, quale regola di maggiore cautela, aggiungere che, nel momento in cui si dovesse predisporre un modello ex 231 in una compagine societaria che avesse adottato il sistema dualistico, nel generale, ma concreto quadro di evidenziazione dei soggetti apicali potenzialmente a rischio di reato, potrebbe essere opportuno procedere ad inserire anche l’elenco dei componenti il consiglio di sorveglianza, in considerazione delle caratteristiche operative che li connotano (4).


5. Un ulteriore quesito riguarda i dubbio se un amministratore di una holding possa o meno essere considerato costituire un posizione apicale di fatto rispetto ad una società controllata. Una risposta positiva determinerebbe automaticamente l’attribuzione della responsabilità alla società controllata in base allo schema riportato dall’articolo 6 del D.Lgs 231, imponendosi in tal modo a questa l’onere di provare la propria estraneità all’illecito. In proposito una parte della dottrina si è espressa in senso affermativo, considerando i termini di cui alla seconda parte dell’articolo 5, lettera a) “gestione e controllo”, come individuanti i termini nell’ipotesi qui all’analisi, determinanti e centrali “determinazione e coordinamento”. Altra parte della dottrina, preoccupandosi che una soluzione positiva al problema consenta un’eccessiva circolazione della responsabilità all’i9nterno del gruppo, si esprime in favore di soluzioni diverse, negando l’automaticità dell’equazione “amministratore della holding = titolare di una posizione di gestione e controllo (ovverosia sia amministrazione e coordinamento) della società controllata e sottolineando la necessità dell’esclusione, in quanto si tratterebbe di una responsabilità a connotazione penalistica, di ogni presunzione fondata sulla semplice e esistenza di un gruppo ed invocando la necessità di accertare nella persona dell’amministratore della controllante l’effettivo esercizio in via continuativa e diretta dei poteri di gestione nella controllata. Ove, fra l’altro, l’eterogeneità del fenomeno di “gruppo di imprese” e la varietà delle modalità di collegamento tra le società facenti parte del gruppo – con collegamenti a catena o invece “a raggiera” – deve necessariamente condurre ad una attenta valutazione della fattispecie concretamente realizzata. Non sembra comunque si possa mettere in dubbio la possibilità del verificarsi dell’ipotesi secondo cui si riveli corretto qualificare l’amministratore della holding come amministratore di fatto delle controllate, al di là del proprio ruolo formale, con la conseguenza di impegnare, in questo suo doppio ruolo, la responsabilità di entrambe le società (sempre che vi siano, ovviamente, gli ulteriori requisiti). In tal senso si sono pronunciate sia la dottrina che la giurisprudenza (Tribunale di Milano 20 settembre 2004), allorquando è stata, nello specifico, negata validità alla tesi difensiva della capogruppo che tentava di esentare la medesima dalla responsabilità. A tale conclusione si è giunti sulla base della constatazione del fatto che l’amministratore di diritto della controllante aveva agito come amministratore di fatto della controllata, riconoscendo, inoltre, la rilevanza dell’interesse di gruppo ai fini dell’imputazione del fatto di reato non solamente alla controllata ma anche alla holding (nota n. 4).



6. La seconda tipologia di soggetti il cui agire è in grado di impegnare la responsabilità dell’ente ai sensi del D.Lgs 231 è rappresentata da coloro i quali sono sottoposti alla direzione o alla vigilanza esercitata da uno dei soggetti posti in posizione apicale (articolo 5, comma 1, lettera b).


In merito alla identificazione di tale categoria di soggetti, è assodato il fatto che in essa vi rientrano innanzitutto i lavoratori subordinati. Infatti, sia nella dottrina che nella giurisprudenza giuslavoristiche il requisito della “direzione e vigilanza” corrisponde biunivocamente al carattere della subordinazione, affermandosi uniformemente che il requisito fondamentale del rapporto di lavoro subordinato, ai fini della sua distinzione dal rapporto di lavoro autonomo, è costituito dal vincolo di soggezione del lavoratore dipendente al potere direttivo, organizzativo e disciplinare esercitato dal datore di lavoro, il quale discende dall’emanazione di ordini specifici, oltre che dall’esercizio di una assidua attività di sorveglianza e controllo dell’esecuzione delle richieste prestazioni lavorative. Paiono, inoltre, sostanzialmente riconducibili alla cennata categoria, anche i lavoratori parasubordinati, nel quadro dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa senza vincolo di subordinazione, di cui all’articolo 409, n. 3, codice di procedura civile. In effetti, così come evidenziato da una parte della giurisprudenza, la coordinazione deve essere intesa come una connessione funzionale derivante da un prolungato inserimento del soggetto prestatore all’interno della organizzazione aziendale o, più in generale nelle finalità perseguite dal committente, e caratterizzata dall’ingerenza di quest’ultimo all’interno dell’attività lavorativa del prestatore. D’altra parte, con specifico riguardo al “lavoro a progetto” di cui al Titolo VII del D.Lgs 10 settembre 2003, n. 276, l’articolo 62, lettera d), precisa che “le forme di coordinamento del lavoratore a progetto al committente sull’esecuzione, anche temporale, della prestazione lavorativa …. In ogni caso non possono essere tali da pregiudicare l’autonomia nella esecuzione dell’obbligazione lavorativa”.



7. Maggiori problemi comporta l’estensione della portata dell’articolo 5, comma 1, lettera b) – e di conseguenza dell’articolo 7, comma 4, lettera b) D.Lgs 231/2001, anche ai collaboratori esterni che si trovino, in qualche modo, a dimettere parte della propria autonomia a favore dell’ente, come agenti, concessionari di vendita, franchisees, ovvero fornitori o altri soggetti come consulenti esterni – aventi rapporti di natura contrattuale con l’impresa.


Va dato atto che l’indirizzo dottrinale maggioritario – che comunque – che comunque riconosce che lì’appartenenza formale all’organizzazione aziendale da parte del sottoposto è la condizione di normalità – non esclude altresì la rilevanza di situazioni (come quelle prima indicate) in cui un incarico particolare viene affidato a collaboratori esterni, che sono tenuti a portarlo a termine sotto la direzione o il controllo di soggetti apicali dell’ente stesso. In situazioni di questo tipo, che per la dottrina potrebbero rappresentare occasione o strumento di commissione di illeciti, non vi sarebbe ragione per escludere la responsabilità dell’ente, se il reato è stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio. Ad opera di alcuni tra gli Autori che hanno dato risposta positiva alla problematica in discussione, l’assunto ha trovato la propria giustificazione attraverso la considerazione della “ratio legis”, che è stata identificata in quella di evitare, impiegando un insieme di deleghe esterne, prassi elusive del sistema di responsabilità dell’ente delineato dal D.Lgs 231. A questo proposito va ricordata la pronuncia del Tribunale di Milano 27 aprile 2004, che ha accomunato un consulente ad un direttore esecutivo e ad un direttore commerciale nell’indiscriminata inclusione nella categoria delle persone sottoposte alla direzione alla vigilanza; ma lo ha fatto in modo tanto apodittico quanto inutile, dato che nella fattispecie concreta il nesso soggettivo per l’imputabilità dell’ente era già integrato in modo assorbente dal ruolo dei due direttori. Alcuni Autori poi, proprio commentando la pronuncia in questione, hanno ritenuto criticabile l’estensione della categoria soggettiva di cui all’articolo 5, comma 1, lettera b), ad un insieme eterogeneo di figure di collaboratori esterni adottando un interessante profilo di ragionamento: la natura sanzionatoria della norma ne impone una interpretazione orientata secondo criteri restrittivi, limitata ai soggetti nell’ambito interno, alla luce dei pesanti effetti giuridico-economici che produce una impostazione maggiormente estensiva, interpretazione che potrebbe avere come conseguenza il fatto che gli enti possano vedersi chiamati a rispondere della condotta criminosa di persone fisiche ad essi estranee e, conseguentemente sono di fatto tenuti a configurare i modelli organizzativi di prevenzione in modo tale da essere in grado di vigilare anche sull’attività dei collaboratori esterni.


In ogni caso non sembra sia possibile affermare che, nella situazione specifica in cui si trova l’agente, egli è sottoposto alla direzione o alla vigilanza del preponente, in quanto ha l’obbligo di osservare le istruzioni che gli sono state impartite da quest’ultimo (ex art. 1746 cod. civ.) dal momento che, secondo gli accordi economici collettivi proprio le istruzioni di cui all’articolo 1746 cod. civ, devono tenere conto dell’autonomia operativa dell’agente ed il controllo deve limitarsi alla verifica dell’adempimenti, caratteristico di ogni rapporto contrattuale, oltretutto verificantesi tra soggetti che esercitano una attività imprenditoriale; rilevandosi, poi, che in relazione alla responsabilità di cui al D.Lgs. 231, non è dato vedere come il preponente potrebbe effettivamente esercitare la vigilanza sugli agenti, solitamente dislocati sul territorio, né come potrebbe avere la possibilità di giungere alla creazione di un modello di organizzazione e controllo efficace al riguardo.


Deve poi essere richiamato all’attenzione il fatto che l’accenno all’attuazione ed all’effettività del modello può dimostrare come il legislatore del decreto abbia voluto abbia voluto escludere l’operatività della responsabilità degli enti in relazione ai soggetti qualificabili come “collaboratori esterni”. Come sarebbe infatti possibile giungere ad un efficace controllo di tali soggetti? E, sempre sotto il profilo del controllo, quali “attività” potrebbero essere esercitate su di essi dall’Organismo di vigilanza? Si tratta di quesiti che non hanno una facile soluzione, ciò, comunque, non significa che ogniqualvolta ci si ritrovi di fronte ad un documento contrattuale formalmente etichettato come uno di quelli sopra accennati (agenti, concessionari di vendita, franchisees, ovvero fornitori o altri soggetti come consulenti esterni – aventi rapporti di natura contrattuale con l’impresa) debba per ciò solo potersi escludere il nesso soggettivo di cui all’articolo 5, 1° comma, lettera b). In effetti la “direzione e vigilanza” potrebbero pur accertarsi in concreto, al di là della natura apparente del rapporto, determinandone una riqualificazione in termini di subordinazione (anche se soltanto in via incidentale, in sede di imputazione dell’ente). La stessa costante ed uniforme giurisprudenza giuslavoristica sancisce che al fine dell’accertamento differenziale della natura autonoma o subordinata di una attività lavorativa, l’assetto negoziale configurato tra le parti certamente non è irrilevante, ma su di esso prevale la configurazione assunta dal rapporto di lavoro nel suo concreto svolgimento, alla quale occorre fare riferimento per accertare eventuali deviazioni dal modello negoziale della collaborazione autonoma. Da ciò discende che, nell’ipotesi in cui si vengano a concretizzare situazioni di contrasto fra i dati formali ed i dati fattuali relativi alle modalità ed alle caratteristiche delle prestazioni rese, diviene necessario dare rilievo prevalente e caratterizzante ai secondi rispetto ai primi. In questi casi, tuttavia, non è il tipo contrattuale apparente ad essere di per sé riconducibile alla categoria dei soggetti qui sottoposti ad analisi, ma pur sempre il rapporto di lavoro subordinato frutto della riqualificazione. In questa prospettiva – di prevalenza dell’aspetto sostanziale su quello formale – pare plausibile l’interpretare (come da più parti sostenuto in dottrina) l’opinione secondo cui il soggetto all’altrui direzione può essere chiunque si trovi ad operare all’interno dell’ente in una posizione anche non formalmente inquadrabile in un rapporto di lavoro dipendente, a patto che sia sottoposto alla direzione od al controllo o, eventualmente anche, alla vigilanza altrui.


Va poi aggiunto, sulla base della premessa dell’inapplicabilità ex lege del modello organizzativo di cui all’articolo 7, comma 2, ai collaboratori esterni, che questi ultimi potrebbero essere “convenzionalmente” assoggettati ad un apposito sistema di regole di prevenzione – tipicamente ricomprese in un “codice etico”, in quanto tale non esplicitamente prescritto dal D.Lgs 231, con clausole penali ex art. 1382 cod. civ. e/o clausole risolutive espresse ex art. 1456 cod. civ., proporzionalmente riferite a specifiche ipotesi di violazione di regole “etiche”. In tal modo il ricercato risultato di prevenzione sostanziale della commissione di reati presupposto, prevenzione che costituisce la ratio del D.Lgs. 231/2001, potrebbe essere altrettanto efficacemente perseguito e, soprattutto, raggiunto, senza interpretazioni non strettamente fondate sul dato normativo o, addirittura, forzature di quanto stabilito dall’articolo 5, comma 1, lettera b).



Parte III


1. Come già rilevato, il secondo nucleo della complessa condotta costituente la fattispecie di reato su cui si fonda la responsabilità dell’ente si collega ai modelli di organizzazione, gestione e controllo “idonei a prevenire i reati della specie di quello verificatosi”, in tal modo coinvolgendosi l’impresa nell’azione di prevenzione della commissione del reato medesimo. Ed è pur ben vero che i modelli organizzativi non vengono definiti obbligatori, ma è altrettanto vero che la loro adozione viene fortemente incentivata dal legislatore medesimo fino all’esclusione della responsabilità dell’ente allorquando i modelli siano stati creati ed adottati nel rispetto dei requisiti della normativa riguardante gli stessi.


A questo proposito sembra possa essere evidenziato e descritto a priori un contenuto minimo obbligatorio e non derogabile dei modelli stessi, considerato che eventuali lacune, incompletezze, irregolarità o vizi dell’iter formativo i modelli e vizi di sostanza possono inficiarne la validità e trasformarsi in pericolose inidoneità, se non provocarne addirittura la nullità (sul punto può essere di aiuto verificare il contenuto dell’Ordinanza del Tribunale di Napoli, 26 giugno 2007).


Per quanto riguarda il “contenuto minimo” di cui si è sopra detto (articolo 6, comma 2), esso deve rispondere alle seguenti esigenze: “Individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi i reati; prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a d impedire la commissione di reati; prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli; introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello”.


In tal modo, nell’ottica di “individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati”, potranno essere determinanti verifiche e controlli circa la struttura territoriale dell’ente, con ulteriore ed approfondita verifica delle singole unità organizzative dotate di autonomia finanziaria e funzionale, con riscontri dell’organigramma e delle collegate funzioni, del sistema interno ed esterno delle deleghe, dei poteri di rappresentanza, delle procure (cioè degli atti di trasferimento dei poteri in generale) (5).


Il percorso “guidato” per la realizzazione del sistema di gestione del rischio di commissione di reati presupposto (che sarà oggetto di prossimi interventi) si snoderà, quindi, attraverso le seguenti tappe:




  • preventiva attività di identificazione dei “processi a rischio”, con connessa periodica revisione della realtà aziendale, al fine di individuare le aree “a rischio di commissione di reati”;



  • individuazione dei “rischi potenziali per processo;



  • valutazione, costruzione ed adeguamento del sistema di controllo preventivo esistente, al fine di poter qualificare la situazione di “rischio accettabile”, posto che la soglia appare rappresentata proprio da un sistema di prevenzione tale da non poter essere aggirato se non nell’ipotesi in cui tale comportamento sia messo in atto dolosamente. Il tutto con particolare attenzione alle differenze tra reati presupposto dolosi e reati presupposto colposi.


Per quanto attiene alla concretizzazione di quegli “specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire” con cura altresì di predisporre sistemi atti a rilevare ed eliminare situazioni di rischio in merito, un aiuto sostanziale può derivare dall’utilizzo delle “linee guida” elaborate dagli organismi rappresentativi del mondo imprenditoriale. I singoli modelli, tuttavia, dovranno essere altamente specifici ed in quanto diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni della persona giuridica, dovrebbero regolamentare ogni passaggio dell’atto negoziale a seconda delle differenti tipologie contrattuali assunte ad oggetto, così come dovrebbero monitorare l’iter formativo ed assuntivo di quegli atti societari nel cui contesto potrebbe verificarsi la commissione di reati presupposto.


In conclusione deve essere posto in evidenza il contenuto obbligatorio dell’introduzione del sistema disciplinare: ancora una volta, trattandosi di una “parte” del “contenuto minimo”, il legislatore non attribuisce al riguardo una “facoltà” alla persona giuridica interessata, ma parla esplicitamente di veri e propri “obblighi”. Pare quindi sia corretto ipotizzare che il modello debba essere concettualmente distinto dal cosiddetto “codice etico”, che non è coperto dalle regole del D.lgs 231 ed ha diversa funzione di individuare i canoni di comportamento strumentali alla sua attuazione. Il codice etico avrà come destinatari certamente i medesimi soggetti (apicali e sottoposti dipendenti o lavoratori parasubordinati) che sono i destinatari del modello, ma altresì, proprio a causa della differente funzione, le controparti contrattuali (mandatari/procuratori, agenti, clienti, fornitori, collaboratori, consulenti), dai quali l’ente si aspetta che i relativi canoni di comportamento siano condivisi e fatti propri alla stregua di uno standard di best practise nella gestione degli affari. Certamente non sarà del tutto agevole per l’organo giudicante (penale) esprimere un giudizio di validità/congruità del modello volta per volta adottato, così come sarà complesso intervenire con cognizione di causa sulla efficace attuazione con riferimento alle singole fattispecie di reato che volta per volta si dovranno presentare al giudizio. Tenuto conto della tipologia dell’ente, delle sue dimensioni e articolazioni, della potenzialità economico-patrimoniale, delle risorse impegnate, si tratterà di esprimere un giudizio di relatività.


Per quanto attiene alla efficace attuazione dei modelli, essa, senza dubbio, richiede in prima battuta la loro verifica periodica e l’eventuale modifica nel caso in cui si rivelino violazioni significative delle prescrizioni ovvero intervengano mutamenti nell’organizzazione o nell’attività dell’ente. È evidente che il modello non potrà essere cristallizzato una volta per tutte, ma dovrà evolversi seguendo di pari passo le modifiche organizzative od operative dell’attività della persona giuridica. Così come dovrà implementarsi nel caso in cui intervengano novità legislative, quali, ad esempio, l’indicazione di nuovi reati presupposto.





    1. In sintesi, per fornire utili indicazioni di pratica (che peraltro saranno oggetto di ulteriori interventi su “Il Commercialista telematico”) il modello dovrà, secondo l’opinione dell’Autore, costituirsi secondo le seguenti modalità:




  • rapportarsi alle caratteristiche specifiche dell’ente in funzione del quale è stato elaborato, dettagliandone l’oggetto sociale, le connotazioni operative, la personalità giuridica;



  • individuare nel dettaglio le caratteristiche e la struttura del possibile fatto illecito ed elencare quali popssono essere i reati presupposto e le relative sanzioni;



  • descrivere le modalità operative ed i criteri che hanno presieduto alla sua redazione ed adozione e presentare i rapporti con l’eventuale connesso codice etico;



  • elencare in modo specifico le modalità di diffusione, quali sono stati i suoi destinatari (soggetti apicali e sottoposti dipendenti, prestatori d’opera parasubordinati) ed elencare i possibili, diversi destinatari del codice etico, nell’eventualità in cui venga adottato (collaboratori e controparti contrattuali non caratterizzati da un rapporto di lavoro dipendente);



  • prevedere una costante azione di verifica ed aggiornamento;



  • specificare il sistema disciplinare interno, con indicazione delle infrazioni e con la previsione di diverse tipologie sanzionatorie a carattere disciplinare nei confronti dei soggetti dipendenti (con in posizione dirigente), nei confronti dei dirigenti (ivi compresi quelli posti in posizione apicale), nei confronti degli amministratori componenti il Consiglio di Amministrazione e specificare i provvedimenti nei confronti di controparti contrattuali differenti dai soggetti dipendenti (si tratta di professionisti lavoratori autonomi, agenti, distributori, fornitori, clienti);



  • strutturare la composizione, i poteri, i doveri dell’organismo di vigilanza, il suo funzionamento e regolarne, formalizzandoli, i flussi informativi.


1.2. occorre ricordare che, in conseguenza della specifica indicazione, nel contesto di alcune norme “societarie” di cui al D.Lgs 6/2003 inerenti i poteri/doveri dei componenti gli organi di amministrazione e degli organi di controllo adottati dalla società, anche il dovere di attivazione circa la creazione e la corretta operatività dei modelli più rientrare a pieno titolo tra gli oggetti propri delle attività di riferimento, appunto in relazione all’adeguatezza dell’assetto organizzativo.


 


Note


1) D.Lgs 231/2001, Art. 5, Responsabilità dell’ente


1. L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:


a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;
b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).


2. L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.


2) Art. 2639 Estensione delle qualifiche soggettive


Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione. Fuori dei casi di applicazione delle norme riguardanti i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, le disposizioni sanzionatorie relative agli amministratori si applicano anche a coloro che sono legalmente incaricati dall’autorità giudiziaria o dall’autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni dalla stessa posseduti o gestiti per conto di terzi.


3) È opportuno prendere atto che quanto dispone l’articolo 25-ter del Decreto può confermare la correttezza dell’affermazione secondo cui sarebbe esclusa l’estensione della responsabilità ex D.Lgs 231 ai sindaci, laddove, essendo ricompresi nella categoria dei reati presupposto anche alcuni reati societari (i cui al Titolo XI del Libro V del codice civile), si richiama, in merito ai possibili soggetti determinanti, per il tramite della realizzazione di queste fattispecie, la responsabilità della società, “agli amministratori, direttori generali o liquidatori o persone sottoposte alla loro vigilanza”. Saranno allora tali soggetti – di diritto e di fatto – che potranno realizzare quel presupposto indefettibile per la responsabilità dell’ente di riferimento appunto concretizzato nel reato societario, ancorché, ribadendosi quanto già in precedenza osservato, nel doveroso rispetto delle predeterminazioni in chiave di fattispecie a soggettività ristretta delle ipotesi di riferimento e quindi con eventuale concorso di persone tra “apici-intranei” ed “apici-estranei”, posto che non tutti i soggetti elencati sono destinatari della fattispecie in parola. Per contro, il mancato richiamo nell’articolo 25-ter ai sindaci determina, nello specifico, l’esclusione dell’ascrizione alla società dei reati propri da questi commessi secondo il paradigma di imputazione dei reati commessi dai vertici e, in generale, avvalora l’assunto che il legislatore non pare aver voluto estendere la sfera operativa del decreto a questi soggetti “controllori”.



4) A parere dell’estensore di queste note il punto sarebbe discutibile, in quanto l’esistenza dell’interesse della controllante nell’agire della controllata viene desunta automaticamente, posto che, invece, l’interesse di ogni società (controllante oppure controllata) che si vede coinvolta nella responsabilità da reato dovrebbe essere individuato nel suo esistere diretto e concreto.



5) E ciò soprattutto nella prospettiva dell’attività negoziale e contrattuale che la persona giuridica pone in essere, ad esempio, nei confronti della pubblica amministrazione, nel quadro dei reati di corruzione, concussione, frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico, indebita percezione di erogazioni, truffa nei confronti dello Stato o di altro ente pubblico per il conseguimento di erogazioni pubbliche in questo contesto realizzabili quali “reati a monte” o “reati presupposto” (ai sensi degli artt. 24 e 25 del decreto), ovvero nella prospettiva della attività amministrativa, gestionale, di trasformazione, funzione, scissione, cessione di azienda o conferimento della stessa, cioè nella prospettiva di attività “globalmente societarie” che all’interno della persona giuridica i “vertici” ad esempio pongono in essere, nel quadro dei reati societari in questo contesto realizzabili di nuovo quali “reati a monte” (ai sensi dell’articolo 25 ter).



27 marzo 2010


Massimo Pipino


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