Articolo 23bis e successive modifiche: quanto l’Italia è in linea con gli orientamenti europei?


INTRODUZIONE


 


Già è noto che l’ argomento dell’In House Providing è carente di normativa chiara e univoca e che non si riesce ancora a dare definizione del significato di controllo analogo.


A livello europeo sono diverse le sentenze emesse e i tentativi di dare una certa razionalità all’esistente. A livello di nazione, l’art. 23 bis e le due modifiche hanno tentato di recepire i principi europei, anche se a volte la complessità della materia rischia di condurre verso tutt’ altra direzione.


Di seguito una piccola introduzione alle sentenze della Corte Lussemburghese e di seguito l’esposizione dell’ art. 23 bis della L. 133/2009.


 


 


ESCURSUS DELLA NORMATIVA EUROPEA


 


L’ In House Providing è ad oggi un concetto per il quale non si riesce a dare un’oggettiva definizione, perché sia a livello europeo che nazionale non ci sono disposizioni univoche da applicare.


Per quanto riguarda il livello europeo, ci sono varie sentenze che nel corso degli anni, a partire dal 1999, hanno dato spunto a vari dibattiti. Eccole qui di seguito esposte:



  • La sentenza Teckal del 18 Novembre 1999, prevedeva che potesse esserci un affidamento diretto, dunque senza gara, in favore di un soggetto avente personalità giuridica distinta dall’amministrazione affidante, a patto che:

  • il capitale della società fosse interamente pubblico;

  • l’ Ente pubblico esercitasse sull’affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui      propri servizi;

  • l’affidatario svolgesse la parte più importante della propria attività con l’ Ente o con gli Enti che lo controllavano;

  • La sentenza Stadt Halle dell’ 11 gennaio 2005, sottraeva il fenomeno delle società miste dall’ in house providing, in quanto una presenza anche minima di capitale privato non avrebbe permesso all’ Ente di esercitare il controllo analogo che fu introdotto dalla Teckal;

  • La sentenza Parking Brixen del 13 ottobre del 2005, riprendeva la precedente affermando come la vocazione commerciale dell’ impresa avrebbe facilmente sottratto al controllo analogo da parte dell’ Ente l’operato della stessa, soprattutto se con il tempo oltre al partner privato iniziale se ne fossero aggiunti altri;

  • la sentenza Modling insisteva nel concentrare l’attenzione più che sul tipo di società coinvolta, sul momento in cui avveniva l’affidamento e sull’obiettivo realmente perseguito (cioè, l’importante non era la forma societaria, ma che si perseguisse l’obiettivo pubblico);

  • la sentenza Anav del 6 aprile del 2006 rendeva indispensabile la gara in tutti i casi in cui l’affidatario della concessione avesse assunto una veste commerciale, quindi riporta all’ interno dell’ In House Providing anche le società miste, escluse dalla Stadt Halle e dalla Parking Brixen;

  • la sentenza Carbotermo affrontò il problema del controllo esercitato indirettamente dall’ Ente sulla società concessionaria, cioè il controllo esercitato da una società interamente controllata dall’ Ente la quale a sua volta controlla interamente la società alla quale è stato affidato il servizio;

  • la sentenza Frigerio ritenne illegittimo l’art.113 comma 5 del D. lgs. 267/00 che non richiedeva alcuna forma giuridica per la presentazione delle offerte nelle gare volte all’aggiudicazione degli appalti pubblici.


 


ARTICOLO 23 BIS E SUE MODIFICHE


 


Comma 2:


Rispetto alla sua precedente formulazione, l’art. 23 bis ha visto integrazioni nei commi 2-3-4.


il comma 2 prima → prevedeva alla lettera a, che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali potesse avvenire “a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (1)


 


il comma 2 dopo →l’articolo 15 ha introdotto anche la lettera b, in base alla quale la gestione dei servizi può essere affidata anche “a società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica”. Inoltre al socio deve essere attribuita una partecipazione non inferiore al 40%.


E’ evidente lo scostamento con le sentenze emesse dalla Corte del Lussemburgo ed in particolare con le sentenze Stadt Halle e Parkin Brixen, che sottraevano il fenomeno delle società miste dall’ in house providing. La sentenza Anav, però, ammetteva la veste commerciale, per la quale, era indispensabile la gara.


 


Comma 3:


Il comma 3 prima → prevedeva una deroga al comma 2. Nel senso che in caso di “peculiari caratteristiche (2) del contesto territoriale, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ Ente locale. Quindi escludeva la possibilità di indire una gara ad evidenza pubblica in particolari condizioni.


 


Il comma 3 dopo → anche ora si prevede una deroga al comma 2, ma viene introdotta anche la forma giuridica che la società aggiudicatrice deve avere: sono escluse le società miste, perché il servizio può essere assegnato solamente ad una società interamente pubblica.


La disposizione riprende la sentenza Teckal, in base alla quale per società a capitale interamente pubblico, vi può essere affidamento diretto; ma non bisogna dimenticare che rende possibile questo in caso di “peculiari caratteristiche (3) del contesto territoriale.


Ed infatti questo deve essere poi ampiamente documentato.


 


Comma 4:


Riprende i casi del comma 3 e li specifica:


Il comma 4 prima → prevede che nei casi presi in esame dal comma 3, l’ Ente pubblico è tenuto a “dare adeguata pubblicità della scelta, motivandola in base ad un’analisi di mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione di un parere positivo”.


Il comma 4 dopo → L’art. 15 aggiunge, rispetto al 23 bis, che, decorso il termine di 60 giorni dall’invio della relazione, se il parere non è reso, si intende favorevole.


Il comma 4 sottolinea come in situazioni quali quelle del comma 3, si devono rispettare i principi europei di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, etc… si deve, però, guardare anche il risvolto della medaglia e gli onerosi costi che gli Enti in casi simili dovranno affrontare per adeguarsi.


 


Comma 8:


Il comma 8 prima → prevedeva che “le concessioni relative al servizio idrico integrato, rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica” dovessero cessare “comunque e non oltre la data del 31 dicembre 2010”, tranne per i casi previsti nel comma 3 di cui precedentemente parlato.


 


Il comma 8 dopo → ci sono due casi da distinguere: quelli individuati dalle lettere c/d e quelli dalle lettere a/b; le lettere c/d prevedono che le gestioni affidate a società miste nel rispetto del comma 2 nelle quali il privato abbia avuto la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, e gli affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica quotate in borsa alla data del 1 ottobre 2003 cessano semplicemente alla scadenza prevista del contratto.


Le lettere a/b prevedono, invece che le gestioni affidate a società miste nel rispetto del comma 2 nelle quali il privato non abbia avuto la qualità di socio nè l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio cessano il 31 dicembre 2011, cosi “come le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari di in house”.


La lettera e, infine, prevede che tutte le gestioni non rientranti nei casi precedenti cessano comunque entro la data del 31 dicembre 2010.


Quindi, se prima l’articolo si riferiva solo al servizio idrico, ora si riferisce a tutti i tipi di servizi, distinti solo sulla base del tipo di affidamento ottenuto e sulla data in cui questo è avvenuto e nel rispetto di quanto emesso dalla Corte del Lussemburgo sulle gare ad evidenza pubblica o sugli affidamenti diretti.



 


Comma 9:


Al comma 9, rispetto alla situazione precedente viene fatta solo una specificazione delle società che avendo ottenuto un affidamento diretto, sono obbligate a svolgere la loro attività in funzione del servizio che è stato loro affidato.


Quindi non la maggior parte della loro attività (come da definizione di servizio in house) ma la totalità di essa. Queste  sono: “le società, le loro controllate, le controllanti e controllate da una medesima società, che in Italia o all’estero gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto”.


 


Comma 10:


Altra ed ultima modifica importante è l’abrogazione della lettera e del comma 10, che prevedeva di disciplinare, tranne per il servizio idrico, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni dell’art.23 bis.


 


 


CONCLUSIONI


 


In conclusione di possono fare due annotazioni:


1. Mancata definizione di controllo analogo e di percentuale di attività svolta con l’Ente da parte di tutte le sentenze esposte nella prima parte.


(Sulla base della sentenza del TAR Campania-Napoli, sez. I, 30 marzo 2005, n° 2784 il controllo analogo dovrebbe essere la capacità da parte dell’ Ente di influenzare le scelte delle società non solo da un punto di vista decisionale, ma anche economico finanziario analogamente a quanto potrebbe fare con un servizio gestito direttamente. Infine l’art. 13 della Direttiva 93/38 CEE fa riferimento al fatto che almeno l’80% dell’operato del concessionario debba essere svolto a supporto del servizio reso all’ Ente, anche se tale percentuale è stata successivamente definita non valida)


 


2. La seconda si riferisce al fatto che l’art. 23 e le sue modifiche si allineano ai principi europei di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (ad esempio ai commi 2, 3 e 4 ma non a sempre a quanto espresso dalle sentenze)


 


Albina Mandrone


7 Ottobre 2009








NOTE

 


(1) Principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.



(2) Economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche.



(3) Economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche.


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