Lavoro nero: le precisazioni contenute nella R.M. n. 211/2009

Come è noto, l’art. 36-bis, del D.L. n. 223/2006, inserito dalla legge di conversione, n. 248/2006, al comma 7, lettere a) e b), ha modificato, a far data dal 12 agosto 2006, rispettivamente, i commi 3 e 5 dell’art. 3 del D.L. 22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni,  dalla L. 23 aprile 2002, n. 73.

 

Le modifiche apportate interessano le sanzioni in materia di utilizzazione di lavoratori irregolari e quelle concernenti gli organi competenti alla loro applicazione:

  • per effetto della prima modifica, la sanzione prevista dal citato comma 3 per  l’utilizzo di lavoro  irregolare non  è  più  fissata  in  misura proporzionale (“… dal 200 al 400  per  cento  dell’importo,  per  ciascun lavoratore irregolare, del  costo  del  lavoro  calcolato  sulla  base  dei vigenti  contratti  collettivi  nazionali,  per  il  periodo  compreso  tra l’inizio dell’anno e  la  data  di  constatazione  della  violazione”), ma quantificata in un una somma che varia “…da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di  lavoro effettivo“. Come indicato dagli estensori della circolare n. 28/2006, “la nuova misura sanzionatoria non appare più commisurata al  costo  del lavoro calcolato per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la  data di constatazione della violazione,  ma  è  determinata  in  misura fissa, maggiorata di 150 euro per ogni giornata di lavoro effettivo”. La modifica introdotta, in pratica, si adegua al  principio stabilito dalla Corte Costituzionale  con  la sentenza  del  12  aprile  2005, n.144 che aveva dichiarato incostituzionale l’art.3, comma 3,  del  D.L. n. 12 del 2002, nella parte in cui non ammetteva la possibilità di  provare che il rapporto di lavoro irregolare avesse avuto inizio successivamente al 1° gennaio dell’anno nel quale è stata constatata la violazione;
  • la successiva lettera b) del comma 7 dell’art. 36-bis ha invece modificato il comma 5 dell’art. 3 del D.L. n. 12 del 2002, norma che affidava l’irrogazione  della sanzione amministrativa all’Agenzia delle Entrate. Di conseguenza,  l’eventuale contenzioso riguardante il provvedimento sanzionatorio ricadeva  automaticamente nell’ambito della giurisdizione delle Commissioni tributarie, posto che, secondo l’art. 2,  comma 1, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, così come modificato dall’art. 12, comma 2, della L. 28 dicembre 2001, n.  448,  essa  comprende “…  tutte  le controversie aventi ad oggetto …  le  sanzioni  amministrative,  comunque irrogate da Uffici finanziari …”. in materia  fiscale,  contributiva  e  del lavoro”.

Nessuna modifica è stata, invece, apportata  al  comma  4  del  predetto articolo 3, in base al quale “alla constatazione della violazione  procedono gli organi preposti ai controlli in  materia  fiscale,  contributiva  e  del lavoro”.

 

Successivamente, l’art. 1, comma 54 della legge 24 dicembre 2007, n. 247, ha  modificato  l’art. 36-bis  del citato DL n. 223 del 2006, inserendo il comma 7-bis, in base al quale “ l’adozione  dei provvedimenti  sanzionatori  amministrativi  di  cui  all’art. 3   del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni,  dalla legge 23 aprile 2002, n. 73, relativi alle violazioni constatate prima della data di  entrata  in  vigore  del  presente  decreto,  resta  di  competenza dell’Agenzia delle entrate ed  è  soggetta  alle  disposizioni  del  decreto legislativo 18  dicembre  1997, n. 472,  e  successive  modificazioni,  ad eccezione del comma 2 dell’articolo 16”.

 

Inoltre, l’art. 7, comma 1 del decreto-legge 31  dicembre  2007,  n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, ha disposto la proroga del termine al 30 giugno 2008, per  la  notifica  dei provvedimenti  sanzionatori  amministrativi, relativi alle violazioni constatate fino al  31 dicembre 2002.

 

Infine, la materia è stata recentemente rivisitata da un nuovo intervento della Corte costituzionale che, con la sentenza n. 130 del 14  maggio  2008, ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale  dell’art. 2,  comma  1,  del decreto legislativo  31  dicembre  1992,  n.  546  …,  nella  parte  in  cui attribuisce alla giurisdizione  tributaria  le  controversie  relative  alle sanzioni  comunque  irrogate  da  uffici  finanziari,  anche  laddove   esse conseguano alla violazione di disposizioni non aventi natura tributaria”.

 

Le prime istruzioni fornite dall’Agenzia delle Entrate con la circolare n. 35/E del 30 maggio  2007  sono state ritenute superate dalla stessa Amministrazione finanziaria, che con il documento di prassi n. 56/E del 24 settembre 2008 ha fornito nuove indicazioni, sull’organo competente all’irrogazione delle sanzioni, sui criteri di commisurazione della sanzione, sui termini di  notificazione  del  provvedimento  di  irrogazione  della sanzione, sulla riscossione delle sanzioni irrogate dall’Agenzia delle entrate, sulla giurisdizione sulle controversie  in  materia  di  sanzioni  irrogate dall’Agenzia delle entrate, sulla rappresentanza e difesa in giudizio, sugli strumenti probatori, sull’impugnabilità della sentenza emessa dal Tribunale, sulle controversie pendenti, impugnazione degli atti di riscossione

 

Le ultime precisazioni delle Entrate

Con R.M. n. 211/E dell’11 agosto 2009, l’Agenzia delle entrate, ritornando sull’argomento, si è soffermata sulle sanzioni amministrative per l’utilizzo di lavoratori irregolari, alla luce delle richieste di chiarimenti pervenute da alcune  strutture  territoriali  in ordine all’applicazione concreta del principio  del favor rei previsto dall’art. 3, comma 3, del D.Lgs.n.472/1997.

         

Principi di carattere generale

L’art. 3, comma 3, del D.Lgs. n. 472 del 1997 dispone che “Se  la  legge in vigore al momento in cui è  stata  commessa  la  violazione  e  le  leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si applica la legge  più favorevole,  salvo  che  il  provvedimento  di  irrogazione   sia   divenuto definitivo”.

 

La C.M. n. 56/2008, punto  4, ha ritenuto applicabile il principio del favor rei, in  considerazione  dell’espresso  rinvio  alle disposizioni dello stesso D.Lgs. n. 472 del 1997 contenuto nel  comma  7-bis dell’art. art. 36-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n.  223,  convertito,  con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248.

 

Sul punto, la Corte di cassazione ha evidenziato “che – salvo che il caso d’intervenuta  definitività  del  provvedimento  sanzionatorio     le   più favorevoli norme sanzionatorie sopravvenute devono essere  applicate,  anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio” (Cass. n. 9217 del  9  aprile 2008).

 

Tuttavia, la stessa Suprema Corte ha  altresì  precisato  che  l’applicabilità, anche d’ufficio, del principio del favor reinon esclude  il  dovere  della parte di allegare  e,  se  necessario,  provare  la  sussistenza  dei  fatti costitutivi e/o eventualmente modificativi, ovvero estintivi, necessari  per la concreta applicazione di dette norme, non potendo il  giudice  introdurre nella controversia, di sua iniziativa, elementi di fatto diversi da quelli allegati e provati dalle parti” (Cass. n. 25734 del 10 dicembre  2007;  cfr. punto 4 della circolare n. 56/E del 2008).

 

Osserva adesso l’Agenzia nella R.M. n. 211/2009 che al fine di stabilire quale sia la  norma  effettivamente più favorevole al trasgressore, occorre fare riferimento agli stessi criteri utilizzati nel diritto penale, tenendo, peraltro,  presente  la  specificità della materia tributaria (cfr. circolare n. 180/E del 10 luglio 1998).

 

In proposito, con sentenza n. 1994 del 25  gennaio  2005,  la  Corte  di cassazione ha affermato che la verifica  in  ordine  alla  disposizione  più favorevole “deve essere condotta confrontando complessivamente e in concreto le due leggi, per scegliere quella la  cui  integrale  applicazione  dia  un risultato meno gravoso per il reo, tenuto conto di tutti i fattori rilevanti per il trattamento sanzionatorio, quali la specie e l’entità della pena, la previsione di circostanze attenuanti, le pene  accessorie, il termine di prescrizione e altre cause di estinzione del reato, eccetera”. Non è invece possibile, ad avviso del Giudice di legittimità, “combinare un mixtum compositum di disposizioni più favorevoli delle due leggi,  perché ciò porterebbe alla inammissibile creazione  di  una  terza  legge” .

 

Ne consegue che, per l’applicazione del principio del favor rei, occorre confrontare, complessivamente e in concreto, la sanzione applicabile in base alle  disposizioni  normative  attualmente  in  vigore  con  quella  vigente all’epoca della violazione, tenendo conto di tutti i fattori  rilevanti  per il trattamento sanzionatorio; tra  le  due  sanzioni  deve  essere  irrogata quella che risulta più  favorevole  al  trasgressore.

 

Ciò posto, la R.M. n. 211/2009 fornisce una serie di precisazioni in ordine alle modalità da  osservare in sede di determinazione della sanzione, distinguendo i criteri da adottare per la commisurazione effettuata ai sensi del testo previgente dell’art. 3, comma 3, del DL n. 12 del  2002  rispetto  a  quelli  previsti  dalla  nuova disciplina.

 

Commisurazione della sanzione ai sensi del testo previgente

 

Come abbiamo visto, l’art. 3,  comma  3,  del  decreto-legge  22  febbraio  2002,  n.   12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73,  prevedeva – nel testo vigente fino all’11 agosto 2006 – una sanzione “dal 200  al  400 per cento dell’importo, per ciascun lavoratore  irregolare,  del  costo  del lavoro calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali,  per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione  della violazione”.

 

Tale presunzione assoluta è stata dichiarata incostituzionale dalla Consulta che, con sentenza n. 144 del 12 aprile 2005, che ha ammesso il datore di lavoro a  fornire la prova contraria circa l’effettiva durata del lavoro irregolare, rilevando che “la base su cui  viene quantificata  la  sanzione prescinde dalla durata effettiva del rapporto di lavoro per essere  ancorata ad  un  meccanismo  di  tipo  presuntivo.  Attraverso  tale  previsione   il legislatore ha evidentemente inteso determinare  un  ulteriore  inasprimento del  trattamento  sanzionatorio  per  coloro  che  continuino  ad impiegare lavoratori irregolarmente, nonostante che siano stati introdotti  meccanismi agevolati di varia natura per incentivare l’emersione del lavoro sommerso”.

 

Ne consegue che occorre tener conto – per quanto concerne la sanzione applicabile in base al testo previgente dell’art. 3, comma 3, del DL n. 12 del 2002 – dell’esistenza di un meccanismo presuntivo per l’individuazione del periodo di lavoro irregolare.

Tuttavia, “qualora il datore di lavoro abbia congruamente provato (e tale prova non sia contrastabile da parte dell’Ufficio) che il rapporto di lavoro ha avuto una  durata  inferiore  a  quella  individuata  in  base  al  testo previgente dell’art. 3, comma 3, del DL n. 12 del 2002, tale periodo funge da parametro ai fini della commisurazione della sanzione”.

 

ESEMPIO

Provvedimento di irrogazione sanzioni adottato ai sensi del previgente testo dell’art. 3, comma 3, del  DL n. 12 del 2002, nel quale sia indicato il periodo di  lavoro irregolare dal 1° gennaio fino al 31 maggio 2005. Se, a seguito di elementi offerti dal datore di  lavoro, che l’Ufficio ritenga non contrastabili, viene provato che il periodo di lavoro irregolare decorre dal 10 maggio 2005 (e non dal 1°  gennaio 2005), tale  periodo costituisce il parametro per la commisurazione della sanzione in esame.

 

 

Commisurazione della sanzione ai sensi del testo vigente

 

Ai sensi del testo vigente dell’art. 3, comma 3, del DL n. 12 del  2002, la sanzione è determinata in una misura che varia “da euro 1.500  a  euro 12.000 per ciascun lavoratore, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo”.

 

Il nuovo testo prevede oltre alla  sanzione variabile da 1.500 a 12.000 euro, una maggiorazione commisurata sulla base di “ciascuna  giornata  di lavoro effettivo”.

 

In sede di quantificazione delle giornate lavorative a cui applicare la maggiorazione di 150 euro, occorre, quindi, tener conto delle risultanze probatorie acquisite, in assenza di un meccanismo presuntivo  di individuazione del periodo di lavoro irregolare.

 

ESEMPIO

Se, oltre alla giornata  di  lavoro  constatata  al  momento dell’accesso, non risultano altri elementi di prova, anche presuntivi, e non corrisponde a principi di proficuità svolgere ulteriore attività istruttoria per dimostrare il  periodo  di  lavoro  effettivo,  la  maggiorazione  della sanzione va calcolata applicando la somma di 150  euro  al  solo  giorno  di lavoro effettivo risultante.

 

  

In caso di sanzione già irrogata con provvedimento non ancora divenuto definitivo, la prova eventualmente fornita dall’autore della violazione circa la durata effettiva costituisce parametro di commisurazione della sanzione.

 

La mancata eccezione o deduzione di concrete circostanze di fatto idonee a  dimostrare  l’effettivo periodo di lavoro irregolare costituisce un limite alla  retroattività degli effetti  della sentenza n. 144 del 2005 della Corte costituzionale, come  accade  nell’ipotesi in cui, nella controversia instaurata avverso la sanzione  irrogata ai sensi del testo previgente dell’art. 3, comma 3, del DL n. 12 del 2002, il datore di  lavoro non abbia sollevato contestazioni in ordine al periodo   temporale presuntivamente individuato.

 

Nel caso in cui “la sanzione sia stata  irrogata, ma il provvedimento non sia ancora divenuto definitivo”…. la misura della sanzione va ridotta in conformità alla  previsione  più  favorevole,  con diritto alla restituzione di quanto eventualmente già pagato in eccedenza”.

 

Di contro, in caso di definitività del  provvedimento  di  irrogazione della sanzione, ad esempio per mancata impugnazione  nei  termini o per intervenuto giudicato, “la sanzione  irrogata  secondo  la  previsione  meno favorevole rimane dovuta”.

 

Commisurazione della sanzione ai fini dell’irrogazione

 

La circolare n. 56/2008 ha individuato i termini di notificazione del provvedimento di irrogazione della sanzione; in particolare è stato precisato che, per le violazioni  constatate  nel  2004, nel 2005 e fino all’11 agosto 2006, il provvedimento  di  irrogazione  della sanzione va notificato, rispettivamente, entro il 31 dicembre 2009, entro il 31 dicembre 2010 ed entro il 31 dicembre 2011.

 

Può pertanto  verificarsi  che,  ad  oggi,  le  sanzioni  conseguenti  a constatazioni effettuate in applicazione del previgente testo  dell’art. 3, comma 3, del DL n. 12 del 2002 non siano ancora state irrogate.

 

ESEMPIO

Atto  di  constatazione  nel  quale  sia indicato il periodo di lavoro irregolare dal 1° gennaio al  31  maggio  2005 (giorno in cui è  stata  constatata  la  violazione),  a fronte del quale l’Ufficio debba ora calcolare la sanzione da irrogare in  applicazione del principio del favor rei , e quindi, non vi sia la  dimostrazione che  il  rapporto di lavoro  irregolare si sia effettivamente svolto fin dal 1° gennaio dell’anno di constatazione della violazione, occorre confrontare la somma in   concreto risultante dall’applicazione della norma vigente fino all’11 agosto 2006 (vale a dire tenendo conto della sanzione “dal 200 al 400  per  cento  dell’importo,  per ciascun lavoratore del costo del lavoro … per il periodo compreso” tra il 1° gennaio ed il 31 maggio 2005) e quella  originata  dall’applicazione  della norma attualmente vigente (vale a dire tenendo conto della sanzione “da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore, maggiorata di  euro  150” per l’unica giornata di lavoro effettivo desumibile dal verbale). Tra le due somme così calcolate va scelta quella di minore  importo,  in quanto  determinata  dall’applicazione  della  sanzione  più  favorevole  al trasgressore.

 

 

Roberta De Marchi

25 Settembre 2009


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