Gli appalti tra Enti Locali e terzo settore: problematiche applicative


          La gestione dei servizi pubblici con particolare riferimento a quelli sanitari e sociali, affidati spesso sotto forma di gare di appalto tra le associazioni di volontariato e gli enti locali o aziende sanitarie rappresenta da molto tempo una nota dolente per gli “addetti ai lavori”; molteplici sono, infatti, i ricorsi, da parte di società che operano in forma imprenditoriale, davanti ai giudici nei confronti di alcune associazioni aggiudicatarie di servizi socio-sanitari, benché esista una norma specifica (legge n. 266/91) integrata anche dalle singole legislazioni regionali, che consenta alle stesse associazioni di stipulare convenzioni con Stato, Regioni, Province autonome e enti locali (fermo restando il requisito dell’iscrizione da sei mesi negli appositi registri).


          Una sentenza del TAR  del Piemonte (n. 1604/2006), ha ribadito (per la quarta volta nel giro di poco tempo) il divieto di ricorrere a gare di appalto per l’affidamento dei servizi a organizzazioni di volontariato, annullando l’avviso pubblico e la delibera di aggiudicazione approvati dal Comune.


 


          Alcune precisazioni per delineare un quadro più preciso, sempre con riferimento al rapporto tra appalti pubblici e organizzazioni del terzo settore, diventano necessarie per le associazioni di volontariato, di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266.   Queste, con l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 460/1997, sono diventate onlus di diritto per cui beneficiano di regimi fiscali agevolativi.           Tuttavia, a differenze delle onlus e delle cooperative sociali, il rapporto tra enti territoriali e le associazioni di volontariato risulta ancora poco chiaro. 


 


Appalti pubblici e onlus:  le problematiche


          La  citata sentenza del Tar del Lazio, con la quale è stata affrontata la questione  sulla legittimità che le onlus (organizzazioni non lucrative di utilità sociale) possano o meno, partecipare a  gare indette dalla pubblica amministrazione, ci consente di fare diverse considerazioni sul ruolo rilevante che queste hanno assunto in questi ultimi anni negli appalti pubblici.   La sentenza in esame prende spunto da un ricorso avanzato da una società nei confronti dell’A.C.I. e del raggruppamento di imprese costituita in un  Consorzio (società consortile). 



 


          In particolare, la società ricorrente aveva impugnato gli atti relativi alla gara di appalto per l’affidamento del servizio di acquisizione dati. La società ricorrente contestava, principalmente, l’affidamento da parte dell’A.C.I. del servizio di acquisizione dati al raggruppamento controinteressato in quanto:


a) il Consorzio, facente parte del raggruppamento che si era aggiudicato la gara, è una onlus (organizzazione non lucrativa di utilità sociale di cui al decreto legislativo n. 460/1997) e come tale non può essere identificata come una impresa; le onlus godono di particolari regimi fiscali agevolativi   e ammettendola alla gara si è violata la concorrenza con le imprese che non beneficiano di tali agevolazioni;


b) il  raggruppamento citato doveva essere escluso in quanto non aveva il minimo di personale “dipendente” richiesto dal bando di gara, avvalendosi invece dell’opera di detenuti;


c) non aveva ottemperato alle norme previste in materia di lavoratori disabili e la cauzione è stata rilasciata solo per la mandataria e non per le altre associate.


 


          L’A.C.I. opponendosi al ricorso, sosteneva invece che le norme che disciplinano la gara di affidamento del servizio, non prevedono che i partecipanti debbano essere imprese, ma prestatori di servizio.  Secondo l’ACI il citato consorzio è comunque una impresa iscritta nel registro della Camera di Commercio di Milano e tra l’altro, sempre nel bando di gara:


1)      non era prevista l’esclusione per chi riceveva sovvenzioni pubbliche;


2)      lo scopo di lucro non era un requisito essenziale.


 


          Secondo l’A.C.I. non corrisponde al vero quanto asserito dalla società ricorrente, in merito alla mancata ottemperanza delle norme previste in materia di lavoratori disabili: negli atti c’è la dichiarazione di ottemperanza, da parte del raggruppamento di imprese, di cui alla legge n. 68/99 e l’indicazione dell’ufficio cui richiedere la certificazione. Oltre a ciò, la cauzione, così come previsto dal bando di gara, doveva essere presentata dalla sola mandataria, come è stato regolarmente fatto.


 


          I giudici del Tar, inoltre, contestano alla società ricorrente:


a) l’affermazione che la mandataria del raggruppamento non abbia personale dipendente e che si avvalga prevalentemente del lavoro di detenuti: l’onlus utilizza detenuti come “lavoratori a domicilio” avendo con essi stipulato contratti previsti dalla normativa vigente (art. 2, legge 858/80) che li qualifica come lavoratori “subordinati” e quindi dipendenti, secondo l’espressione delle clausole del bando di gara;


b) il fatto che la mandante del raggruppamento aggiudicatario non fosse in regola con le norme in materia di ottemperanza previste dalla legge n.68/99 riguardante l’occupazione dei disabili non corrisponde al vero: la società ha ,infatti, dichiarato di essere in regola con le norme in materia di lavoratori disabili di cui alla legge n. 68/99 indicando, tra l’altro, l’ufficio provinciale al quale chiedere eventualmente la certificazione di ottemperanza;


c) il presupposto che la società aggiudicataria non abbia versato la cauzione è errata; il bando di gara, secondo i giudici amministrativi, prevedeva espressamente che nel caso in esame (raggruppamento di imprese) la cauzione provvisoria doveva essere presentata dall’impresa mandataria, come è stato regolarmente accertato.


 


          I giudici del Tar del Lazio, nell’esaminare il ricorso ma, soprattutto nel respingerlo con delle precise motivazioni che di seguito analizzeremo, “aprono” di fatto nuove prospettive, nel settore degli appalti nella pubblica amministrazione, per quanto riguarda le onlus che, per analogia, potrebbero quindi essere estese anche a gran parte del terzo settore.  Il ruolo, infatti, che le organizzazioni non lucrative, che di fatto sono nate per opera del decreto legislativo n. 460/1997, possono avere nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, obiettivamente non è mai stato definito in modo chiaro e certo dal legislatore. La problematica presa in esame dai giudici amministrativi è interessante per enti locali che gestiscono ogni anno un numero elevato di gare di appalti di servizi a cui partecipano di frequente le  onlus o raggruppamenti di imprese di cui le onlus stesse sono parte integrante.


 


          Secondo i giudici del Tar del Lazio, in primo luogo non appare fondato il rilievo mosso dalla società ricorrente in merito al presupposto che le onlus non possano partecipare a procedure concorsuali in quanto non equiparabili alle imprese commerciali. La norma vigente  non richiede tra i requisiti di partecipazione alle gare di aggiudicazioni di servizi la qualifica di imprese commerciale, né il requisito della finalità di lucro da perseguitare da parte dell’impresa partecipante all’appalto.


          Nella fattispecie in esame la onlus aggiudicataria è iscritta alla Camera di Commercio di Milano; a tal proposito i giudici richiamano la nozione comunitaria di impresa contenuta nella sentenza della Corte di Giustizia (C35/96) nella quale è affermato il principio che qualsiasi entità che eserciti una attività economica, consistente nell’offrire beni e servizi su un determinato mercato contro una retribuzione, assume i rischi dell’imprenditore; tali elementi sono sufficienti, secondo la nozione comunitaria, a definire un’impresa.


 


          Inoltre, sempre secondo la Corte di Giustizia, il principio di parità di trattamento degli offerenti non è violato se uno dei partecipanti si giova di finanziamenti pubblici ai quali possono ben essere equiparate anche le agevolazioni fiscali. Secondo i giudici del Tar, tra l’altro, non corrisponde esattamente al vero il fatto che le onlus siano esenti da imposizione per le attività di natura commerciale che svolgono.


          I giudici, pertanto, respingono il ricorso della società condannandola al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’amministrazione resistente (A.C.I.) e del raggruppamento controinteressato.


          In ultima analisi, gli appalti pubblici di servizi possono essere affidati a onlus e cooperative sociali, ma in nessun caso ad associazioni di volontariato; la ratio di tale esclusione è principalmente da ricercare non tanto nel contesto di finalità con o senza scopo di lucro o nell’elemento dell’agevolazione fiscale consentita all’associazione di volontariato stesso, ma nell’attività stessa di volontariato. In particolare, la legge quadro sul volontariato specifica in maniera netta in che cosa consista tale attività.


 


          Per attività di volontariato deve intendersi quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà. L’attività del volontario non può essere retribuita in alcun modo nemmeno dal beneficiario. Al volontario possono essere soltanto rimborsate, dall’organizzazione di appartenenza, le spese effettivamente sostenute per l’attività prestata, entro limiti preventivamente stabiliti dalle organizzazioni stesse. E’ proprio in questo contesto che è difficile riuscire, da parte dell’ente locale o della pubblica amministrazione, stipulare un contratto a titolo oneroso con una associazione di volontariato; l’onerosità della prestazione è incompatibile con uno dei principi determinanti che caratterizzano la figura del volontario.


 


          E’ ovvio che la sentenza emessa dai giudici del Tar del Lazio, ha aperto  il campo ad una miriade di domande nel settore degli appalti pubblici di servizi, da parte di tutte quelle onlus che nel recente passato pensavano di poter essere escluse per mancanza dei requisiti oggettivi e soggettivi. In questo nuovo contesto si inserisce anche il decreto legislativo n. 155 del 24 marzo 2006 “Disciplina dell’impresa sociale, a norma della legge 13 giugno 2005, n. 118”. In particolare l’articolo 17 di tale decreto, prevede che le organizzazioni non lucrative di utilità sociale e gli enti non commerciali, di cui al decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, che acquisiscono anche la qualifica di impresa sociale, continuano ad applicare le disposizioni tributarie previste dal medesimo decreto legislativo, subordinatamente al rispetto dei requisiti soggettivi e delle altre condizioni previste.


 


          Anche le cooperative sociali ed i loro consorzi, di cui alla legge n. 381/1991, acquisiscono la qualifica di “impresa sociale” a condizione che redigano il bilancio sociale (art. 10, comma 2 del d.lgs. n. 155/2006) e prevedano, nei loro statuti, forme di coinvolgimento dei lavoratori (art. 12 del d.lgs. n. 155/2006).


 



          In linea di massima possiamo ritenere che attualmente,   la situazione che si prospetta è la seguente:


1)    le organizzazioni non lucrative di utilità sociale, che possono anche essere imprese sociali e beneficiarie delle agevolazioni fiscali di cui al d.lgs. n. 460/97;


2) le cooperative sociali, che ai fini fiscali sovente assumono la qualifica di onlus,  non possono essere escluse dalla partecipazione e aggiudicazione di appalti pubblici che riguardino l’affidamento di servizi.


 


Federico Gavioli


4 agosto 2009


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