La confisca per importo equivalente dei proventi dell’imprenditore è possibile solo dopo la Finanziaria 2008?


Intervento 

         La confisca per equivalente dei proventi dell’imprenditore, che ha evaso le imposte (1), è possibile solo dopo la Finanziaria 2008 (legge n. 244/2007), poiché  le disposizioni contenute nell’ultima manovra non sono retroattive (2).

         Tale importante principio è stato statuito dalla  Corte di cassazione con la sentenza n. 39172 del 20 ottobre 2008. Nella parte motiva della citata sentenza la Corte Suprema, nel  ripercorrere  le norme sulla confisca ha sottolineato che nel 2000 è stata introdotta quella per equivalente in caso di peculato e corruzione mentre solo nel 2008 la manovra finanziaria ha esteso questo strumento di lotta alla criminalità anche ai reati tributari, senza effetti retroattivi; infatti, “la confisca per equivalente non può trovare applicazione con riferimento ai reati tributari commessi anteriormente all’entrata in vigore della legge”. “Non può peraltro ritenersi rilevante, per una diversa interpretazione del’art. 1, comma 143, della legge 244 del 2007, il fatto che la disposizione non abbia stabilito espressamente l’irretroattività della norma in sede di estensione dell’applicazione dell’art. 322 c.p. ai reati tributari”.

Osservazioni

         Era ius receptum, prima della entrata in vigore della legge finanziaria 2008, l’assunto secondo cui non è configurabile per i reati tributari la confisca per equivalente (Sent. n. 334/13244 del 15 marzo 2006 dep. il 13 aprile 2006 della Corte Cass., sez. III pen.).

         L’articolo 1, comma 143, della Finanziaria 2008 ha ampliato la portata dell’articolo 322-ter del Codice penale anche ad alcune fattispecie delittuose tributarie, infatti, tale articolo così recita: “Nei casi di cui agli articoli 2, 3,4,5,8,10-bis,10-ter,10-quater e 11 del dlgs n. 74/2000, si osservano in quanto applicabili le disposizioni di cui all’articolo 322-ter del codice penale.

 

         I reati penali-tributari in questione, quindi sono quelli disciplinati dal Dlgs 74/2000; in particolare, quelli previsti dagli articoli 2 (“Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti”), 3 (“Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici”), 4 (“Dichiarazione infedele”), 5 (“Omessa dichiarazione”), 8 (“Emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti”), 10-bis (“Omesso versamento di ritenute certificate”), 10-ter (“Omesso versamento di IVA”), 0-quater (“Indebita compensazione”) e 11 (“Sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte”).Sono esclusi occultamento o distruzione di documenti contabili.

         L’istituto della confisca è applicabile, con riferimento al prezzo e al profitto del reato, per i delitti previsti dagli articoli 314-320 del Codice penale (reati di peculato, concussione e corruzione), nonché, per effetto del rinvio contenuto nell’articolo 640-quater, per i reati di truffa.

         La confisca è applicazione non solo quando a commettere i citati reati sono pubblici ufficiali e/o incaricati di pubblico servizio (articoli 357 e 358 del Codice penale), ma anche nel caso in cui i “rei” sono membri appartenenti alle istituzioni europee.

 

         E’ esclusa l’applicazione retroattiva della confisca in ambito fiscale.

         La finanziaria 2008  non è applicabile ai reati già consumati alla data di entrata in vigore della legge finanziaria 2008, in virtù della Convenzione europea dei diritti dell’uomo che prevede l’impossibilità di  infliggere  una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è commesso. La confisca è una misura di sicurezza a carattere sanzionatorio, che costituisce una pena secondo la nozione della Corte europea dei diritti dell’uomo. Non appare dubbio, pertanto, che la confisca per equivalente prevista dall’art. 322 ter c.p. non possa trovare applicazione con riferimento ai reati tributari di cui al D. Lgs. n. 74/2000 commessi anteriormente all’entrata in vigore della legge che ha esteso l’osservanza delle citate disposizioni del codice penale.

         Non può, peraltro, ritenersi rilevante, per una diversa interpretazione dell’art. 1, comma 143, della L. n. 244/2007, il fatto che la disposizione citata non abbia stabilito espressamente la irretroattività della norma in sede di estensione dell’applicazione dell’art. 322 ter c.p. ai reati tributari.
         L’effetto estensivo, invero, è riferito all’istituto della confisca, così come disciplinato dalla citata disposizione del codice penale, che trova, pertanto, la sua giustificazione e ratio nella stessa funzione sanzionatoria originariamente prevista dalla norma.

         Detta funzione, peraltro, appare ancora più evidente con riferimento ai reati previsti dal D. Lgs. n. 74/2000, assolvendo la confisca per equivalente direttamente ed in modo evidente la funzione di ripristino dell’ordine finanziario dello Stato leso dall’illecito tributario.

         Per completezza va anche rilevato che, stante la natura sanzionatoria della confisca per equivalente, la irretroattività della sua applicazione, oltre che conforme all’interpretazione dell’art. 25 della Costituzione (cfr. Cort. Cost. sent. n. 19 del 1974), è imposta anche dall’art. 7, primo comma, seconda parte, della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo, ratificata con L. 4.8.1955 n. 848, ai sensi del cui disposto “non può essere inflitta una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato è stato consumato”.   

 

         L’ipotesi di confisca in ambito fiscale, disciplinata dall’articolo 322-ter, alla luce della citata finanziaria 2008,  denota i seguenti capisaldi (3):

 

ü     Anche prima che il reddito sia definitivamente accertato si può ricorrere alla confisca dei beni mobili, immobili, danaro, titoli e quanto altro è nelle disponibilità del reo o di altre utilità equivalenti(es. saldo di conto corrente in misura corrispondente all’imposta evasa); in buona sostanza, è consentito il sequestro già all’inizio del procedimento nella fase delle indagini preliminari.

ü     Se un bene immobile risulta intestato a terzi(moglie o figli)occorre provare la fittizietà di tale operazione dopo aver tuttavia coinvolto tali soggetti quali coautori morali o materiali dell’illecito

ü     E’ un provvedimento di  natura obbligatoria che il giudice deve applicare sia in caso di condanna sia nell’ipotesi di applicazione di pena su richiesta (“patteggiamento”).

ü     Laddove la confisca del profitto non  sia  possibile, è prevista la cosiddetta confisca per equivalente(cd. misura di sicurezza) “…di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a quello di detto profitto e, comunque, non inferiore a quello del denaro o delle altre utilità date o promesse al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio o agli altri soggetti indicati nell’articolo 322-bis, secondo comma”. Essa è possibile solo dopo che si è provata l’inutilità di procedere per i beni direttamente riferibili al reato.

ü     Non è previsto che il pagamento spontaneo del tributo oggetto del reato da parte del contribuente impedisce la confisca per equivalente

ü     L’autonomia dei riti (penale e tributario)  può essere all’origine di sequestri “ingiustificati” poiché può verificarsi assoluzione in sede penale e condanna in sede tributaria o viceversa.  

 

Angelo Buscema

22 Ottobre 2008

 

NOTE

1) La L. 24 dicembre 2007, n. 244 (Finanziaria 2008) estende ai reati tributari le disposizioni di cui all’art. 322-ter del codice penale. Conseguentemente, anche nel comparto fiscale opererà la confisca per equivalente in caso di condanna ovvero di irrogazione della pena su richiesta delle parti  per uno dei reati disciplinati  dal  D. Lgs. 10 marzo 2000, n. 74. La disposizione mira a recuperare, concretamente, le somme dovute a seguito dell’azione di accertamento dell’Amministrazione finanziaria ovvero della condanna da parte del giudice tributario. L’applicazione  dell’istituto, tuttavia, per le sue caratteristiche, si presenta alquanto problematica a motivo della natura  degli illeciti penali tributari (in tal senso, Saverio Capolupo, Finanziaria 2008: estesa ai reati fiscali la confisca per equivalente in “il fisco” n. 4 del 28 gennaio 2008, pag. 585). Secondo le Sezioni Unite della Corte di  Cassazione, il bene costituente profitto del reato può essere confiscato ogni qualvolta sia casualmente ricollegabile, in maniera certa, all’attività criminosa per la cui repressione si agisce. Questa impostazione ridimensiona l’ambito di applicazione della confisca per equivalente, ma consente  di  rinvenire  con facilità nel patrimonio del responsabile i beni che costituiscono il beneficio economico dell’attività delinquenziale (Ciro Santoriello, La confisca per equivalente e la determinazione del valore dei beni  oggetto del provvedimento in “il fisco” n. 24 del 16 giugno 2008, pag. 4337).

2) Maurizio Meoli, Giudice dell’udienza preliminare di Trento, ord. 12 febbraio 2008 – Confisca per equivalente nei reati tributari: applicazione retroattiva? in “il fisco” n. 11 del 17 marzo 2008, pag. 1971. In materia di reati tributari non è ammissibile il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di quote del capitale sociale, poiché le quote stesse non   rappresentano il “profitto” del reato,e quindi,trattandosi di “confisca per equivalente” estesa ai reati tributari solo con la “Legge Finanziaria  2008”,  la  stessa non è retroattivamente applicabile; detto istituto, infatti, non è  riconducibile alle misure di sicurezza ed alla disciplina di cui all’art. 200 c.p., avuto riguardo alla sua natura “sanzionatoria” (Decr. G.I.P. n. 1724 del 20 febbraio 2008 del Tribunale di Verona – Giudice R. Cacciamo)

3) Maurizio Meoli Cass., n. 25573 del 23 giugno 2008 – Confisca nei reati tributari: limiti  e possibilità di procedere “per equivalente” in “il fisco” n. 34 del 15 settembre 2008, pag. 1-6142)

 

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ALLEGATO

Cassazione – Sezione terza – sentenza 24 settembre – 20 ottobre 2008, n. 39172

Considerato in fatto e diritto

Con la impugnata ordinanza il Tribunale di Napoli, quale giudice del riesame, ha confermato il provvedimento di sequestro preventivo della somma di euro 60.200,00 emesso dal G.I.P. del medesimo Tribunale in data 15.4.2008 nei confronti di Canisto Gennaro, indagato del reato di cui all’art. 2 del D. Lgs n. 74/2000.Il Tribunale del riesame ha osservato che il Canisto è indagato della commissione del predetto reato perché, in qualità di socio accomandatario della società GE.CA. S.a.s. di Canisto & C., aveva indicato nella dichiarazione annuale ai fini delle imposte dirette e dell’IVA elementi passivi fittizi dell’importo di euro 64.496,96 relativamente al periodo di imposta corrispondente all’anno 2004 ed elementi passivi fittizi pari ad euro 3.563.999,55 relativamente al periodo di imposta corrispondente all’anno 2005. Sulla base del quadro indiziario emerso dalle indagini del Nucleo Polizia Tributaria di Napoli in ordine alla commissione di detti reati il Tribunale del riesame ha ritenuto che la somma oggetto di sequestro, rinvenuta nella cassaforte dell’ufficio dell’indagato, è suscettibile di confisca (per equivalente) ai sensi dell’art. 322 ter c.p., come modificato dall’art. 1, comma 143, della L. n. 244/07 con riferimento ai reati previsti dagli art. 2, 3, 4, 5, 8, 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11 del D. Lgs n. 74/2000.Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso il difensore dell’indagato, che la denuncia per violazione di legge.Con l’unico mezzo di annullamento si deduce che il tribunale del riesame ha erroneamente attribuito alla confisca per equivalente prevista dall’art. 322 ter c.p. la stessa natura di misura di sicurezza patrimoniale della confisca prevista dall’art. 240 c.p. e conseguentemente ha ritenuto detta misura applicabile retroattivamente a fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore della normativa che la consente.Si osserva sul punto che anche alla luce dell’insegnamento della Corte Costituzionale occorre distinguere tra vari tipi di confisca in relazione alla loro natura giuridica; che la confisca, a seconda delle ragioni per le quali viene disposta e della finalità, può avere natura di misura di sicurezza o di pena ovvero di misura civile o amministrativa.Si osserva, quindi, che le differenze esistenti tra la ipotesi di confisca prevista dall’art. 240 c.p. e quella di cui all’art. 322 ter c.p., quali la mancata menzione nella seconda del prodotto del reato e la sua funzione essenzialmente ripristinatoria dell’ordine economico alterato dalla commissione del fatto illecito, inducono ad escludere che le dette misure ablatorie possano essere ricondotte ad una nozione unitaria; che, in particolare, la confisca ex art. 322 ter c.p. viene ad assumere carattere eminentemente sanzionatorio, per cui deve essere attribuita ad essa la qualifica di pena, con la conseguente impossibilità di applicazione retroattiva a fatti anteriormente commessi; che, peraltro, il principio della applicazione retroattiva delle stesse misure di sicurezza si pone in contrasto con la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, recepita nel nostro ordinamento con L. n. 848/1955.In conclusione si deduce che la norma che estende la applicabilità della confisca ex art. 322 ter c.p. a quasi tutti i reati tributari è entrata in vigore in data 1.1.2008, con la conseguente inapplicabilità ai reati oggetto di indagine commessi rispettivamente nel 2003 e nel 2004.Il ricorso è fondato.
E’ stato da tempo precisato dalla Corte Costituzionale che l’istituto della confisca può presentarsi con varia natura giuridica.Il suo contenuto consiste sempre nella privazione di beni economici, ma può essere disposta per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assumere natura e funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero di misura giuridica civile o amministrativa. Ciò che occorre considerare non è un’astratta e generica figura di confisca, ma in concreto la confisca così come risulta da una determinata legge (Corte Costituzionale sent. n. 29 del 1961; conf. n. 46 del 1964).

Si deve, quindi, rilevare che l’art. 322 ter c.p., introdotto dall’art. 3, comma primo, della L. 29.9.2000 n. 300, dispone, con riferimento ai reati previsti dagli articoli da 314 a 320 c.p., che se non risulti possibile la confisca delle cose che costituiscono il profitto o il prezzo di detti reati, deve essere ordinata la confisca dei beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale prezzo.Ai sensi dell’art. 15 della medesima legge n. 300/2000 le disposizioni dell’art. 3 non si applicano ai reati ivi previsti commessi anteriormente alla sua entrata in vigore.
Orbene, la disposizione che stabilisce la irretroattività della applicazione della confisca per equivalente del prezzo del reato si palesa particolarmente significativa al fine di affermare che il legislatore ha configurato l’ablazione del patrimonio del reo in proporzione corrispondente all’arricchimento provocato dall’illecito quale misura sostanzialmente sanzionatoria.
La confisca per equivalente, infatti, viene ad assolvere ad una funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione economica, modificata in favore del reo dalla commissione del fatto illecito, mediante l’imposizione di un sacrificio patrimoniale di corrispondente valore a carico del responsabile ed è, pertanto, connotata dal carattere afflittivo e da un rapporto consequenziale alla commissione del reato proprio della sanzione penale, mentre esula dalla stessa qualsiasi funzione di prevenzione che costituisce la principale finalità delle misure di sicurezza.
Peraltro, la natura giuridica della cosiddetta confisca per equivalente e le differenze di tale provvedimento ablatorio dalla misura di sicurezza patrimoniale ex art. 240 c.p. sono state già compiutamente esaminate dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. sez. un. 200541936, Muci, RV 232164).E’ stato in particolare precisato che la confisca ex art. 322 ter c.p.:

“- esime dallo stabilire quel “rapporto di pertinenzialità” tra reato e provvedimento ablatorio dei proventi illeciti, che caratterizza invece la misura ex art. 240 c.p.: fermo restando, cioè, il presupposto della consumazione di un reato, non è più richiesto alcun rapporto tra il reato e i beni da confiscare, potendo essere detti beni diversi dal “provento (profitto o prezzo” del reato stesso (Cass. 19.01.2005, PM in proc. Nocco; 27.01.2005, Baldas);- costituendo una “forma di prelievo pubblico a compensazione di prelievi illeciti”, viene ad assumere un carattere preminentemente sanzionatorio (sez. V, 16.01.2004 n. 15445, Napoletano, RV 228750);- richiede, oltre alla ravvisabilità di uno dei reati per i quali è consentita e alla non appartenenza dei beni a un terzo estraneo, che nella sfera giuridico-patrimoniale del responsabile non sia stato rinvenuto, per una qualsivoglia ragione, il prezzo o profitto (di cui sia però “certa” l’esistenza) del reato (sez. V, 16.01.2004 n. 15445, Napoletano, RV 228750; 03.07.2002, PM in proc. Silletti);

– è applicabile, nell’ipotesi di concorso di persone nel reato, nei confronto di uno qualsiasi tra i concorrenti per l’intero importo del ritenuto prezzo o profitto del reato, anche se lo stesso non sia affatto transitato, o sia transitato in minima parte, nel suo patrimonio e sia stato, invece, materialmente appreso da altri (Cass. 02.12.2004, Ricciotti)”.Inoltre, la giurisprudenza di questa Suprema Corte ha già reiteratamente affermato, con riferimento a quelle disposizioni legislative che hanno esteso la possibilità di disporre la confisca per equivalente a soggetti ovvero persone giuridiche cui non è imputabile la commissione del reato (art. 19 del D. Lgs. 8 giugno 2001 n. 231 relativo alla responsabilità delle persone giuridiche), la inapplicabilità della misura ablatoria a fatti commessi anteriormente alla entrata in vigore delle disposizioni normative che la consentono.

E’ stato, infatti, affermato che “Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di cose non pertinenti al reato non è applicabile, in ragione della natura sanzionatoria di tale forma di confisca, nei confronti delle persone giuridiche per fatti-reato commessi in data anteriore all’entrata in vigore della normativa sulla responsabilità amministrativa da reato” (sez. II, 200703629, Ideal Standard Italia S.r.l., RV 235814; conf. sez. II, 200700316, Spera ed altri, RV 235363).

Con riferimento alla fattispecie in esame si rileva, quindi, che l’osservanza delle disposizioni di cui all’art. 322 ter c.p. è stata estesa, in quanto applicabili, ai reati di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 8, 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11 del decreto legislativo 10 marzo 2000 n. 74 dall’art. 1, comma 143, della L. 24.12.2007 n. 244 (confisca cd. per equivalente in caso di reati tributari), entrato in vigore 1.1.2008 (legge finanziaria 2008).Non appare dubbio, pertanto, che la confisca per equivalente prevista dall’art. 322 ter c.p. non possa trovare applicazione con riferimento ai reati tributari di cui al D. Lgs. n. 74/2000 commessi anteriormente all’entrata in vigore della legge che ha esteso l’osservanza delle citate disposizioni del codice penale.Non può, peraltro, ritenersi rilevante, per una diversa interpretazione dell’art. 1, comma 143, della L. n. 244/2007, il fatto che la disposizione citata non abbia stabilito espressamente la irretroattività della norma in sede di estensione dell’applicazione dell’art. 322 ter c.p. ai reati tributari. L’effetto estensivo, invero, è riferito all’istituto della confisca, così come disciplinato dalla citata disposizione del codice penale, che trova, pertanto, la sua giustificazione e ratio nella stessa funzione sanzionatoria originariamente prevista dalla norma.

Detta funzione, peraltro, appare ancora più evidente con riferimento ai reati previsti dal D. Lgs. n. 74/2000, assolvendo la confisca per equivalente direttamente ed in modo evidente la funzione di ripristino dell’ordine finanziario dello Stato leso dall’illecito tributario.

Per completezza va anche rilevato che, stante la natura sanzionatoria della confisca per equivalente, la irretroattività della sua applicazione, oltre che conforme all’interpretazione dell’art. 25 della Costituzione (cfr. Cort. Cost. sent. n. 19 del 1974), è imposta anche dall’art. 7, primo comma, seconda parte, della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo, ratificata con L. 4.8.1955 n. 848, ai sensi del cui disposto “non può essere inflitta una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato è stato consumato”.

 Orbene, nel caso in esame risulta in termini univoci che i fatti costituenti reato oggetto di indagine sono stati commessi anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 244/2007 (periodi di imposta 2004-2005) e, peraltro, la stessa informativa del Nucleo di Polizia Tributaruia è di data anteriore.

Risulta, altresì, dal provvedimento impugnato che il sequestro della somma di danaro di cui si tratta è stato ritenuto dai giudici di merito esclusivamente funzionale alla confisca per equivalente ex art. 322 ter c.p., con la conseguente illegittimità della misura cautelare applicata.

Il provvedimento impugnato ed il decreto di sequestro devono essere, pertanto, annullati senza rinvio e va disposta la restituzione della somma sequestrata all’avente diritto.

 

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio il provvedimento impugnato, nonché il decreto di sequestro e dispone restituirsi la somma sequestrata all’avente diritto.


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