Anche l'autoriciclaggio è da segnalare

         Prima di introdurre l’importante e, a parere di chi scrive, la particolare novità in ambito fiscale e penale dovuta alla Circolare della Guardia di Finanza 81/INCC dell’agosto 2008, appare doveroso tracciare le linee fondamentali dell’evoluzione storica che ha toccato il reato di riciclaggio.            In vero, dalla parte strettamente tributaristica, si sottolinea l’esistenza […]

         Prima di introdurre l’importante e, a parere di chi scrive, la particolare novità in ambito fiscale e penale dovuta alla Circolare della Guardia di Finanza 81/INCC dell’agosto 2008, appare doveroso tracciare le linee fondamentali dell’evoluzione storica che ha toccato il reato di riciclaggio.


 


         In vero, dalla parte strettamente tributaristica, si sottolinea l’esistenza di una definizione c.d. economica del fenomeno caratterizzato da “azioni volte a ripulire proventi illeciti al fine di separarli dalle attività criminose che li ha generati, impedendo la ricostruzione della loro origine illecita e appalesandone legittimo il possesso”.


 


         Si può ben notare come la c.d. definizione economica si basi su due finalità, di natura immediatamente commerciale, come l’impedire la ricostruzione della provenienza dei proventi e la considerazione del possesso considerato legittimo:di primo acchitto si comprende come tali comportamenti vadano a tutelare il mondo economico in generale consentendo sempre e comunque la circolazione di capitale.


 


         Il processo criminale del riciclaggio ben può essere suddiviso in tre fasi, che ne esemplificano la lettura:


·              PLACEMENT STAGE: collocamento come dissimulazione, al fine di trasformare denaro contante in moneta c.d. scritturale. Esempio potrebbe essere la presenza di saldi attivi nei rapporti costituiti preso intermediari;


·              LAYERING STAGE:stratificazione tramite la rimozione di ogni collegamento tra i fondi riciclati e l’attività criminale, mediante una serie di transazioni finanziarie volte a rendere più difficile il collegamento tra i fondi stessi e la loro origine. In tale fase sono previsti più vie di flusso per ogni passaggio di proventi illeciti, in modo da diversificare le quantitativamente il rischio relativo a ciascuno di essi, garantendo sempre una via alternativa in caso<di scoperta di un canale o di un rapporto, e predisponendo, quindi, più canali paralleli. L’immagine risultante è una stratificazione dei flussi finanziari che comporta la grande, o meglio l’impossibile, possibilità di definire l’operazione illecita anche alla luce dei più recenti dati statitici sul personale impegnato su dettofronte.


·              INTEGRATION: il denaro entra nel circuito legale. Quindi tale fase viene considerata quella finale, che interviene, quindi, quando il denaro è stato filtrato e ripulito.


 


         Dette fasi caratterizzano il concetto economico di riciclaggio che vediamo come sia stato trasposto anche in ambito penale all’ormai famoso art. 648 c.p.; anche se se ne rilevano le differenze più immediate nell’incipit dell’articolo penale, allorquando si esordisce affermando “fuori dai casi di concorso”.


 


         Per capire la portata dell’articolo sopra menzionato, è opportuno operare l’analisi storica del fenomeno riciclaggio, che la dottrina unanime suddivide in tre momenti:


1.           riciclaggio monetario;


2.           riciclaggio bancario;


3.           riciclaggio finanziario.


 


         Sub 1) si considerano gli anni 60’ e 70’ dove si utilizzava, ancora per la maggiore, la moneta circolante, senza utilizzare movimenti bancari o, più attualmente, virtuali, di denaro.


 


         Sub 2) si ricordano gli anni 80), dove si registrò un incremento dei prodotti e dei servizi bancari con possibilità di effettuare trasferimenti di denaro da e verso l’estero, trasferimento di capitali illeciti attraverso intermediari creditizi.


 


         Sub 3), si comprende a prima lettura, come si parli dell’attualità e comunque di un fenomeno nato negli anni 90’; in vero l’italia è stata la nazione che ha antipicato le tendenze europee con l’emanazione della legge 197/91.


 


         La legge sopra richiamata nacque per la necessità di aumentare i controlli sul circuito bancario e sugli intermediari finanziari c.d. di secondo livello, le società finanziarie, che hanno visto la loro esplosione proprio negli anni 90’.


 


         A tale dirompente fenomeno, il legislatore risponde con i c.d. presidi che si concretizzavano in forme di collaborazione generale, come la richiesta di identificazione dei clienti da parte degli intermediari finanziari in vero già presente nel territorio italiano grazie alla legge 15/80: in vero detta legge fu emanata per tutelare la società da attacchi all’ordine pubblico ma comunque prevedeva forme di collaborazione al fine di identificare i soggetti che avrebbero potuto ledere il c.d. ordine pubblico.


 


         Alla luce di tutto ciò è facile intravedere come nel corso degli anni il controllo, anzi l’attenzione, si stata rivolta alla moneta circolante prima, alle operazione bancarie poi ed infine si registra il passaggio, obbligatorio, dai semplici intermediari finanziari alle società finanziarie.


 


         Detto ciò è inevitabile tracciare un quadro legislativo a livello evolutivo.


 


         Negli anni 70’, il codice penale non prevedeva la fattispecie del reato di riciclaggio, applicando a comportamenti simili la disposizione dell’art. 378 c.p., anche se parte della dottrina ne considerava la formulazione troppo stretta e riduttiva per il fenomeno nascente del riciclaggio.


         Solo con l’art. 3 del D.L. 59/78 è stato introdotto nel nostro ordinamento l’art. 648 bis c.p., “sostituzione di denaro e valori provenienti da rapina aggravata, estorsione aggravata o sequestro a scopo di estorsione”.


 


         Naturalmente il reato che qui si considera è il c.d. reato presupposto che appare essere strettamente corrispondente alla particolare situazione storica del tempo dove i reti di estorsione ma soprattutto di sequestro erano reati di stringente attualità.


 


         Con l’art. 23 della Legge 55/90, il legislatore allarga la sfera dei reati presupposti introducendo i reati connessi al traffico di stupefacenti: anche in questo caso si respira aria di attualità poiché giunge alla memoria come il periodo degli anni 90’ sia stato caratterizzato dall’incremento di reati legati al traffico di stupefacenti.


 


         La necessità di viaggiare sempre parallelamente alle disposizioni della Comunità Europea,ha portato all’importante art. 4 Legge 328/93 con la quale si modifica l’art. 648 c.p. allargandone l’oggetto; infatti si considerano “…denaro, beni ed altre utilità provenienti da delitti non colposi”.


 


         Il recepimento della III Direttiva sull’Antiriciclaggio, direttiva 2005/60/CE, è avvenuta con l’art. 2 del Dlgs 231/07:


“Ai soli fini del presente decreto, le seguenti azioni, se commesse intenzionalmente, costituiscono riciclaggio:


a)     la conversione o il trasferimento di beni;


b)     l’accelleramento o la dissimulazione della reale natura;


c)      l’acquisto,la detenzione o l’utilizzazione;


d)     la partecipazione ad uno dei comportamenti delle lettere precedenti”.


 


         Il legislatore ha unito la definizione economica e quella giuridica, non inserendo l’incipit dell’art. 648 bis del c.p., “fuori dai casi di concorso” , dando così la possibilità di identificare e sanzionare la condotta dell’autoriciclaggio.


 


         In particolare, si fa menzione anche dell’art. 648 ter c.p., conservando la residualità delle ipotesi in esso riportate, poiché appare irreale che il riciclaggio non sia attinente ad attività economiche o finanziarie, quindi l’impiego di denaro nelle c.d. attività economiche o finanziarie rientrerebbe, tranne che in una ristrettissima rosa di ipotesi, nella fattispecie dell’art. 648 bis.


 


In particolare: i reati tributari come reati presupposti


         Con la Convenzione di Strasburgo anche i reati tributari possono essere considerati c.d. reati presupposti, anche se, la dottrina più attenta considera come non tutti i reati di cui sopra possano essere reati presupposti.


In vero si considerano solo:


·                    art. 8 del Dlgs 74/00;


·                    art. 2 del Dlgs 74/00;


·                    art. 3 del Dlgs 74/00;


·                    art. 4 del Dlgs 74/00;


·                    art. 5 del Dlgs 74/00.


 


         Le problematiche riguardanti i reati tributari di cui sopra, sono state tripartite:


1.                       inclusione dei reati;


2.                       definizione della nozione di denaro, beni ed altre utilità;


3.                       momento consumativo del reato.


 


         Circa la prima problematica si considera come i reati tributari possono essere inseriti nella definizione dell’art. 648 bis del c.p., e quindi essere reati presupposti, in virtù del loro momento soggettivo che non può essere colposo.


 


         Per quanto concerne il punto 2), la definizione di provente è stata così argomentata: i reati possono essere presupposti solo se da essi derivi una ricchezza che si può qualificare come denaro, bene od altra utilità.


 


         Quindi, si può sostenere, che il c.d. “provente da reato”, non equivalga al concetto comprendente solo il denaro ma a quello più ampio nel quale si inseriscono tutte le utilità necessarie: sono così esclusi i reati tributari che non realizzano la produttività dell’art. 648 bis c.p.. Ad esempio, la condotta descritta nell’art. 10 del Dlgs 74/00, distruzione delle scritture contabili, non produce un flusso di denaro che si può riciclare.


 


         In particolare, si considerano non essere reati presupposti, quelli di cui al Capo III del Dlgs 74/00, fatta eccezione per l’art. 8, che non hanno come conseguenza immediata quella di creare nuova ricchezza intesa come flussi di denaro.


 


         Riguardo alla terza problematica, si evidenzia come il momento in cui si configura il reato sia quello della dichiarazione, quindi dell’utilizzo e non più della creazione dello strumento fiscale.


 


         Si considera l’art. 2 del Dlgs 74/00 nel quale il momento consumativo del reato appare essere, non più l’annotazione della fattura falsa nella contabilità aziendale, ma quello dell’utilizzazione di tale documento in sede di dichiarazione ampliando gli elementi negativi di reddito.


 


         In relazione all’articolo sopra ricordato parte della dottrina ha intravisto un particolare profilo di criticità, considerando l’anticipazione dell’operazione criminosa rispetto al momento di consumazione del reato: il flusso di liquidità generato dal costo fittizio è antecedente rispetto al momento consumativi del reato, risultando, così, difficile dimostrare che chi abbia riciclato il denaro fosse già consapevole che sarebbe stata prodotta in futuro una dichiarazione fraudolente ex art. 2 del Dlgs 74/00.


 


         Discorso analogo è fatto per gli articoli 3, 4 e 5 del Dlgs 74/00 dove il reato si realizza al momento di presentazione della dichiarazione ed al superamento di determinate soglie quantitative.


 


         In particolare, si nota come non si possa parlare di evasione come reato presupposto al riciclaggio poiché l’evasione, secondo la maggiore dottrina, non crea nuova e distinta ricchezza ma solo una “maggiore disponibilità di risorse”.


 


         Secondo la Corte di cassazione, i reati tributari generano solo maggiore disponibilità di risorse e non nuova ricchezza, ma sul punto esiste una querelle ancora aperta.


 


         In vero, in dottrina, si suole far riferimento al caso di investimento di denaro su fondi occulti al fine di pagare, ad esempio, tangenti per corruzione:la Cassazione, proprio con riferimento al caso appena presentato, stabilisce che il reato di evasione fiscale, da solo non è sufficiente per definire il reato presupposto ma è indispensabile esaminare l’intero impianto ed il reale investimento del denaro al fine di creare nuova ricchezza.


 


         A tal proposito si ricorda l’aggiornamento dell’Ufficio Italiano Cambi rivolto ai “professionisti” tenuti a fornire la “Collaborazione attiva” in materia di contrasto al riciclaggio di denaro sporco; in detta sede, parte della dottrina afferma che l’ultimo velo di ipocrisia sia definitivamente crollato, poiché il reato di evasione fiscale, in presenza di danno erariale rilevante, può integrare il reato presupposto al riciclaggio.


 


         Si fa riferimento al provvedimento UIC 24 Febbraio 2006 per i Professionisti, dove si afferma che:


“In merito alla rilevanza come reati presupposto del reato di riciclaggio degli illeciti tributari previsti dagli artt. 2, 3, 4 del D.Lgs. 74/2000 si chiarisce che le fattispecie oggetto di segnalazione ex. art. 3 della L. 197/91 sono quelle per cui il professionista abbia maturato il sospetto che il denaro, i beni o altre utilità oggetto dell´operazione richiesta dal cliente possano provenire dai delitti di cui agli artt. 648 bis e ter del codice penale (delitti).


L´art. 2 del D.Lgs. 74/2000 prevede come fattispecie delittuosa la dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti che, pertanto, può integrare reato presupposto a quello di riciclaggio.


Tale illecito può rientrare fra le casistiche oggetto di segnalazione come operazione sospetta. Gli artt. 3 e 4 del D.Lgs. 74/2000 contemplano delle fattispecie che assumono rilevanza delittuosa al di sopra di una certa soglia.


Al di sotto di tale soglia, l´illecito perpetrato non costituisce ovviamente reato presupposto al riciclaggio”.


 


         Parte della dottrina, già nel 2004 fece analoghe considerazioni in ordine al riciclaggio da evasione fiscale, sostenendo che fare l’imprenditore in qualsivoglia settore della nostra economia, con tutti i timbri ed autorizzazioni necessarie rilasciate dalla Pubblica Amministrazione, significava svolgere l’esercizio di una attività economica lecita e pertanto, non poteva considerarsi prodromica alla provenienza illecita dei profitti, posto che la condotta criminosa del riciclaggio contemplata dall’art. 648-bis del Codice Penale afferma testuale: “Fuori dai casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compie in relazione ad essi, altre operazioni, in modo da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da euro 1.032 a euro 15.493.”


“Si sarebbe stati – afferma la dottrina – sicuramente d’accordo con la diversa e più generosa linea di pensiero, ove mai lo stesso articolato avesse affermato: “….provenienti dall’esercizio di un’attività illecita”.


 


         Alla luce di tale autorevole e qualificato orientamento, pur comprendendo il possibile disagio di tanti professionisti del “minimo sforzo e massimo rendimento”, la dottrina presume di ritenere che la strada intrapresa si riveli vincente tanto per un serio contrasto alla evasione fiscale che al malaffare nel suo complesso.


 


         Infatti, i tanti “delitti” commessi dagli imprenditori in occasione della Dichiarazione dei redditi sovente basate sulla frode e sull’inganno, avvalendosi di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, praticamente false (art.2 D.Lgs. nr.74/2000), o altri tipi di artifici (art.3), con il fine ultimo di alterare il risultato contabile, costituiscono tutte fattispecie di rilevanza penale punite con reclusione e multa e pertanto ipotesi delittuose, così come per gli articoli 4 e 5 dello stesso Decreto, dove si parla, rispettivamente, della “Dichiarazione infedele” e della “Omessa dichiarazione”.


 


         Con eccezione della fattispecie indicata nell’articolo 2 dove non è richiesta una soglia quantitativa di danno (annotazione di costi fittizi previo utilizzo di fatture false), per le restanti condotte, necessita un danno erariale perché possa parlarsi di una condizione necessaria per trovarci in presenza del  “Riciclaggio da evasione fiscale”.


 


         L’altra condizione che deve sussistere simultaneamente, è la presenza del soggetto terzo che, fuori dai casi di concorso, sostituisce o trasferisce la ingente risorsa finanziaria opportunamente occultata dallo stesso imprenditore sul conto extracontabile.


 


         In altri termini, perché sussista la fattispecie in discorso, vi è contemporaneamente bisogno del prestanome consapevole della origine della provvista economica e la soglia quantitativa di assoluta rilevanza nella misura appena indicata.


 


         Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 231/07, è stato necessario rivedere i cd “reati presupposto” al riciclaggio, verificando se includere ancora il reato di evasione fiscale in senso stretto, che rappresenta un risparmio d’imposta, oppure considerare tra i reati presupposto solo il reato di frode fiscale per emissione e utilizzo di fatture per operazioni inesistenti, che genera un incremento patrimoniale.


 


         Il legislatore ha quindi un’alternativa:


·              può prevedere che integra il reato di frode fiscale qualsiasi importo evaso, attraverso una modifica del D.lgs. 74/2000;


·              può escludere dai reati presupposto la frode fiscale derivante da evasione, in modo da considerare figura presupposta al reato di riciclaggio solo la emissione e/o l’utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti.


 


         Tesi, quest’ultima, preferita anche in considerazione del nuovo assetto normativo sull’antiriciclaggio.


 


         Dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 231 del 2007, confermato anche nella bozza di Testo unico antiriciclaggio che ha attuato la direttiva Ue 60 del 2005 sulla prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, è necessario rivedere i cosiddetti «reati presupposto».


 


         L’apparato normativo, oltre a essere più stringente, prevede infatti una serie complessa di sistemi operativi che agiscano da sensori dei rischi al reato di riciclaggio.


 


         Si deve quindi verificare se includere ancora tra i reati presupposto il reato di evasione fiscale in senso stretto, o, viceversa, considerare sempre tra i reati presupposto la sola frode fiscale per emissione e utilizzo di fatture per operazioni inesistenti, che è cosa diversa (l’evasione fiscale rappresenta non l’avere realizzato un incremento patrimoniale ma solo un risparmio d’imposta).


 


         Nella logica penalistica si può affermare che per riciclaggio di denaro di provenienza illecita si indica, nella sostanza, la reimmissione nell’economia legale di proventi derivanti da attività criminose per dissimularne o occultarne l’origine delittuosa.


 


         L’esperienza investigativa e giudiziaria ha riscontrato che gruppi finanziari contigui alla criminalità organizzata, con ingenti capitali, possono operare nel mercato legale alterandone il normale gioco della domanda e dell’offerta.


 


         Il legislatore con la legge 328/93, aveva ampliato la sfera dei reati presupposto, includendo tutti i reati non colposi, per rafforzare il contrasto dei comportamenti illeciti della criminalità organizzata da una parte e riportare la fattispecie incriminatrice in linea con la più moderna concezione del riciclaggio dall’altra.


 


         Con l’entrata in vigore del Dlgs 74 del 2000 è stato rivisitato l’intero assetto delle sanzioni penali, escludendo tutte le fattispecie colpose e lasciando solo quelli di natura delittuosa.


 


         Con queste disposizioni si possono configurare quali reati presupposto la dichiarazione fraudolenta, la dichiarazione infedele e l’omessa dichiarazione se si superano determinate soglie quantitative.


 


         A queste ipotesi vanno aggiunte altre figure ritenute di rilevante attitudine lesiva quali emissione e utilizzazione di fatture e di altri documenti per operazioni inesistenti.


 


         Con l’antiriciclaggio è stata però introdotta la previsione della Custoder Due Diligence, degli strumenti da questa previsti, per essere efficaci, richiedono che l’intera attività sia finalizzata al contrasto del riciclaggio di denaro proveniente da attività delittuosa.


 


         Quindi, quando si parla del binomio frode fiscale-riciclaggio non bisogna confondere la provenienza della cosa dal delitto con l’attinenza di una cosa al delitto.


 


         Guardando agli elementi costitutivi del crimine, oggetto materiale del riciclaggio sono da considerare solo le cose ottenute con il delitto presupposto, che hanno determinato un’espansione del patrimonio; l’evasione origina invece da attività lecita, sostanziandosi solo nell’evitare il decremento patrimoniale a seguito del pagamento dei tributi


 


         Effettuare una prestazione e riscuotere il corrispettivo senza dichiararlo al Fisco è cosa ben diversa dall’estorcere denaro all’imprenditore; tuttavia entrambi i comportamenti, per il reato di riciclaggio, realizzano attualmente condotte illecite e presupposte alla figura criminosa.


 


         Poiché la Customer Due Diligence prevede una complessità di obblighi a carico dei destinatari della normativa antiriciclaggio, è necessario che essi si attuino esclusivamente per contrastare la provenienza illecita del denaro; senza effettuare Due Diligence su soggetti la cui provvista di denaro è di provenienza lecita.


 


         Il legislatore, quindi, può:


 


·              modificare il decreto legislativo 74 del 2000, prevedendo che integra il reato di frode fiscale qualsiasi importo evaso;


·              escludere dai reati presupposto la frode fiscale derivante da evasione


        


         La figura delittuosa presupposta al reato di riciclaggio dovrebbe considerarsi solo l’emissione e/o utilizzo di fatture per operazioni inesistenti (articoli 2 e 8 del Dlgs 74, rispettivamente, dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ed emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti), queste condotte integrano autonomamente la fattispecie incriminatrice senza bisogno del superamento di determinate soglie quantitative.


        


         Una previsione diversa non consente una piena operatività della legge antiriciclaggio, anzi limita l’operatività degli articoli 18 e 20 del decreto antiriciclaggio; si usa la Due Diligence

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