Al fine del pagamento della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (Tosap), si considera occupazione permanente quando l’atto di concessione prevede l’utilizzazione continua da parte del concessionario, con sottrazione del suolo per periodi superiore all’anno, mentre è temporanea allorché l’occupazione avviene per tempi inferiori all’anno.

            Tale principio è contenuto nella sentenza n. 27048 del 27 dicembre 2007, della Corte di Cassazione, da cui emerge che la sola durata dell’occupazione non rappresenta un valido elemento per qualificare come temporanea o come permanente un’occupazione, mentre rileva se la concessione limiti o meno l’occupazione ad alcune ore o ad alcuni giorni, venendo meno in tali casi il carattere della stabilità.

            Il decreto legislativo 15/11/1993, n. 507, così come modificato dal d.lgs 28/12/1993, n. 566, ha introdotto la tassa in esame che si applica alle occupazioni di qualsiasi natura effettuate, anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province. La tassa è dovuta ai predetti enti locali dal titolare dell’atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall’occupante di fatti, in proporzione alla superficie sottratta all’uso pubblico. L’art. 42 del d lgs n. 507/93, in particolare, individua le occupazioni permanenti che sono quelle di carattere stabile, aventi la durata non inferiore all’anno e quelle temporanee che sono le occupazioni inferiori all’anno. Pertanto le occupazioni temporanee possono essere accordate per un tempo inferiore ad un anno, salvo proroga o rinnovo, nelle forme previste; le concessioni permanenti hanno durata non inferiore ad un anno e cessano alla loro scadenza, salvo una tempestiva richiesta di proroga dei termini concessa per atto scritto. In genere le occupazioni permanenti possono riguardare, oltre l’occupazione di suolo pubblico, anche l’occupazione di spazi soprastanti e sottostanti il suolo, le occupazioni con tende fisse o retrattili, quelle effettuate con strutture fisse (chioschi, edicole, banchi e simili) e quelle previste per la messa in opera dei passi carrai.

            L’entità della tassa in esame dipende dal tipo di occupazione, dalla superficie occupata e dalla durata dell’occupazione.

            Nella fattispecie portata al vaglio della Corte di Cassazione il contribuente impugnava l’avviso dei accertamento emesso dalla concessionaria del servizio per la riscossione per gli anni 1997 e 1998 relativamente all’attività di commercio ambulante esercitato dallo stesso con un banco posto su strada pubblica, per alcune ore al giorno e per alcuni giorni la settimana. Il ricorrente eccepiva l’illegittimità dell’atto in quanto l’occupazione nel caso specifico non doveva considerarsi temporanea ma permanente, attesa la durata superiore all’anno dell’atto di concessione del comune: sia i giudici tributari di primo grado che quelli di appello accoglievano il ricorso del contribuente.

            La Corte di Cassazione con la sentenza in esame, richiamandosi ad una precedente giurisprudenza di legittimità (1), ha ritenuto che dalle disposizioni contenute nell’art. 42 d lgs. n. 507 del 1993 si evince che è permanete unicamente l’occupazione, autorizzata dall’ente locale,che comporta la sottrazione continuativa del suo,o pubblico per una durata superiore all’anno, mentre tutte le altre occupazioni devono considerarsi temporanee e, quindi, soggette alla determinazione della tassa secondo i criteri indicati nel successivo art. 45.

            In diritto, pertanto, va affermato  il principio secondo cui ai sensi degli articoli 42, 44 e 45 d. lgs n. 507/93. l’occupazione di suolo pubblico deve essere considerata permanente allorché l’atto di “concessione” ne prevede l’utilizzazione continuativa da parte del concessionario (con conseguente sottrazione del suolo e dell’area all’uso pubblico di destinazione) per tutta la sua durata che deve essere superiore all’anno; deve ritenersi occupazione temporanea l’occupazione priva di autorizzazione ovvero quella autorizzata per una durata inferiore all’anno nonché l’occupazione – anche se di durata superiore all’anno – che preveda la sottrazione non continuaitiva del suolo pubblico, come soltanto per una parte del giorno, difettando, in questo caso, la natura della stabilità della stessa occupazione.

            Da quanto precede si evince che la considerazione della sola durata (infra o ultra annuale) dell’occupazione del suolo pubblico non rappresenta una corretta valutazione dell’esatto “discrimen” legale per qualificare come permanente o temporanea la medesima occupazione, ma deve sempre verificarsi che l’atto di concessione limiti o meno l’occupazione ad alcuni giorni della settimana e/o ad alcune ore del giorno.

            In tal senso i giudici di legittimità, nell’accogliere il ricorso della società concessionaria, hanno cassato la sentenza impugnata, ritenendola inficiata da errore di diritto atteso che la stessa ha considerato, ai fini dell’occupazione permanente, solo la durata ultra annuale della concessione e, quindi, esclusivamente un elemento necessario ma non sufficiente.

Enzo Di Giacomo

16 Febbraio 2008