Il nuovo diritto fallimentare: la Fondazione Pacioli riassume poteri del giudice delegato e compiti del curatore

Con la riforma entrata in vigore nel 2006 con il D.lgs. n. 5/06, il legislatore ha dato il via ad una revisione delle funzioni degli organi della procedura fallimentare per conseguire l’obiettivo dell’efficienza, della  semplificazione e della trasparenza del procedimento concorsuale. La prima parte del documento n. 18 dell’ottobre scorso, edito dalla Fondazione Luca Pacioli, […]

Con la riforma entrata in vigore nel 2006 con il D.lgs. n. 5/06, il legislatore ha dato il via ad una revisione delle funzioni degli organi della procedura fallimentare per conseguire l’obiettivo dell’efficienza, della  semplificazione e della trasparenza del procedimento concorsuale. La prima parte del documento n. 18 dell’ottobre scorso, edito dalla Fondazione Luca Pacioli, si occupa, con l’autorevolezza di sempre, della disciplina di riferimento.


 


I poteri del giudice delegato


 


La prima parte della trattazione ripercorre i poteri del giudice delegato. Nonostante il curatore abbia maggiore libertà nel compimento degli atti inerenti l’attività gestoria, anche dopo la riforma del 2006, in taluni casi l’autonomia viene infatti condizionata dai poteri riconosciuti dal legislatore al giudice delegato per evitare che la gestione del curatore medesimo rimanga del tutto incontrollata.


Secondo la previsione dell’art. 53 l. fallimentare , inserito nella Sezione II “degli effetti del fallimento per i creditori, tra i poteri di controllo della procedura del giudice delegato si inquadrano quelli


*      di autorizzazione del creditore munito di pegno o privilegio su mobili alla vendita dei beni pignorati o assistiti da altre garanzie reali. La detta autorizzazione viene concessa con decreto -emesso dopo aver sentito il curatore ed il comitato dei creditori nel quale vengono stabiliti il tempo e le modalità della vendita. Il decreto correttivo 169/07 ha modificato l’articolo 53 l. fallimentare nell’ultima parte del secondo comma, in cui ora viene inserito il rinvio all’articolo 107 l. fallimentare Il legislatore ha così inteso coordinare le nuove norme in materia di liquidazione dell’attivo, uniformando le modalità di vendita dei beni pignorati o assistiti da altre garanzie reali a quelle degli altri beni presenti nel patrimonio del fallito, secondo il modello di speditezza, flessibilità e trasparenza previsto dal richiamato articolo 107 l. fallimentare


*      di autorizzazione del curatore a riprendere le cose sottoposte a pegno o a privilegio, previo pagamento del creditore, o ad eseguire la vendita secondo le modalità stabilite nel secondo comma dell’articolo 53 l. fallimentare(come modificato dal correttivo del 2007). Il legislatore ha così inteso coordinare la nuove norme in materia di liquidazione dell’attivo, uniformando le modalità di vendita dei beni pignorati o assistiti da altre garanzie reali a quelle degli altri beni presenti nel patrimonio del fallito, secondo il modello di speditezza, flessibilità e trasparenza previsto dal richiamato articolo 107 l. fallimentare.


Il giudice delegato inoltre autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto. Il curatore tuttavia, precisa la Fondazione Luca Pacioli, può stare in giudizio senza l’autorizzazione scritta del giudice delegato quando si tratti:


–di materia di contestazioni e di tardive dichiarazioni di crediti e di diritti di terzi sui beni acquisiti al fallimento;


–di ogni altro caso in cui non occorra il ministero di difensore


In seguito alla riforma del 2006, il giudice delegato conserva un potere di intervento


pur sempre forte, potendo provvedere direttamente in caso di inerzia o di impossibilità di funzionamento del comitato dei creditori o in caso di urgenza.


Con il decreto legislativo 169/07 il giudice delegato ha visto aumentare i casi in cui può esercitare le funzioni del comitato dei creditori, e cioè:


–nell’ipotesi di impossibilità di costituzione del comitato per insufficienza di numero oppure


–per indisponibilità dei creditori.


La detta modifica si giustifica con l’intento di rimuovere alcuni dei maggiori ostacoli


che impediscono il funzionamento del comitato dei creditori, il cui ruolo è stato fortemente potenziato a seguito della novella del 2006.


Il decreto legislativo 169/07 conferisce al giudice delegato il potere di sostituire i componenti del comitato dei creditori nei cui confronti ha autorizzato il curatore ad


esercitare l’azione di responsabilità.


Al giudice delegato è attribuito il potere di concedere un sussidio al fallito a titolo di


alimenti per lui e per la sua famiglia, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori.


 


Requisiti per la nomina del curatore e revoca dall’incarico


Con la novella del 2006, ai sensi dell’art.  28 l. fallimentare possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore oltre ad avvocati, dottori commercialisti e ragionieri, anche studi professionali associati o società tra professionisti.


Ciò ha reso non più configurabile un principio di rigida intrasmissibilità delle attribuzioni riferito ad una singola persona fisica, ma ha portato alla necessità di uniformare le modalità di esecuzione dell’incarico a quella più generale di “esecuzione personale” della prestazione d’opera professionale (ex art. 2232c.c.) che può essere svolta in forma collettiva.


Resta fermo in ogni caso l’obbligo della preventiva autorizzazione in caso di delega


a terzi estranei alla società stessa.


Prima della riforma del 2006 il curatore poteva chiedere l’autorizzazione al giudice


delegato anche per farsi coadiuvare da tecnici o dallo stesso fallito nello svolgimento


delle proprie attività. Il giudice autorizzava previo parere del comitato dei creditori.


L’articolo 32 novellato l. fallimentare, pertanto, fa indietreggiare la posizione del giudice delegato a favore del comitato dei creditori, cui compete ora tale potere di autorizzazione.


Il compenso del curatore viene liquidato ad istanza dello stesso con decreto del tribunale, su relazione del giudice delegato (1).


Il curatore può essere revocato dal tribunale


*      su proposta del giudice delegato;


*      su proposta del comitato dei creditori;


*      d’ufficio.


Il tribunale provvede con decreto motivato dopo aver sentito il curatore ed il comitato dei creditori, e non anche il giudice delegato proprio perché il comitato dei creditori è l’unico a poter esprimere una compiuta valutazione dell’operato del curatore.


Nei confronti del curatore revocato può essere proposta azione di responsabilità da


parte del nuovo curatore, previa autorizzazione del giudice delegato.


 


I compiti del curatore


 


La formalità dell’accettazione della nomina


Il primo contatto tra il curatore ed il giudice delegato (nominati entrambi, ai sensi  dell’articolo 161, l. fallimentare, dal tribunale con la sentenza dichiarativa del fallimento pronunciata in camera di consiglio) avviene nel momento in cui il primo fa pervenire al giudice la propria accettazione.


La nuova formulazione (“fa pervenire”) dell’articolo 29 l. fallimentare induce la Fondazione Luca Pacioli che l’accettazione debba essere contenuta in un atto formale. Precedentemente, invece, il testo della legge richiedeva unicamente la comunicazione” della detta accettazione, che quindi poteva avvenire anche per facta concludentia. 


 


La presentazione della relazione


Un passaggio importante della procedura fallimentare è la presentazione della relazione da parte del curatore al giudice delegato. Il legislatore prevede che entro 60 giorni (e non più entro 30 come prima della riforma) dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare una relazione particolareggiata al giudice


delegato, sempre che quest’ultimo non gliene chieda una sommaria in tempi più


brevi. Il giudice delegato ordina il deposito in cancelleria della relazione in questione (2).


La relazione, in sostanza, ha la finalità di consentire al giudice delegato di essere adeguatamente ed approfonditamente informato sul fallito, sulle vicende anteriori al fallimento che lo riguardano e sugli atti della procedura.


La novella ha soppresso la necessità per il curatore di riferire sul tenore della vita


privata del fallito e della sua famiglia, ma ha tenuto fermo in capo allo stesso curatore l’obbligo di riferire al giudice delegato (e quindi al pubblico ministero) dei fatti di


cui sia venuto a conoscenza e che integrino il reato di bancarotta fraudolenta.


La detta relazione, inoltre, può prospettare al giudice delegato la chiusura del fallimento ove il curatore accerti la infruttuosità della prosecuzione della procedura in quanto non vi sia la possibilità di soddisfare neppure in  parte i creditori concorsuali né i crediti prededucibili e le spese della procedura.


Successivamente alla presentazione della relazione, il curatore redige con cadenza


semestrale un rapporto riepilogativo delle attività svolte, indicando le informazioni


raccolte dopo la prima relazione e dando conto della sua gestione.


Tali relazioni semestrali (da consegnare non solo al giudice delegato ma anche al


comitato dei creditori) consentono al giudice di esercitare agevolmente il compito di controllo della procedura.   Se il curatore non presenta la relazione, il giudice può valutare questo elemento ai


fini della sua revoca.


 


L’attività di ordinaria amministrazione


Il curatore compie personalmente l’attività di ordinaria amministrazione del patrimonio del fallito.  Tuttavia può chiedere l’autorizzazione al giudice delegato per delegare ad altri specifiche operazioni. Il decreto legislativo 169/07 modifica la disposizione dell’art. 32 l. fallimentare prevedendo che:


*      la richiamata autorizzazione venga chiesta non più al giudice delegato ma al comitato dei creditori; ciò al fine di allineare il primo comma dell’art. 32 l.  fallimentare al secondo comma dello stesso articolo;


*      l’autorizzazione alla delega ad altri non possa essere data per gli adempimenti di cui agli articoli 89 (redazione degli elenchi dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità del fallito; redazione del bilancio dell’ultimo esercizio), 92 (avviso ai creditori e agli interessati della possibilità di partecipare al concorso e contestuale comunicazione di ogni informazione utile ai fini della presentazione della relativa domanda), 95  (predisposizione del progetto di stato passivo), 97 (comunicazione a ciascun creditore dell’esito del procedimento di accertamento del passivo) e 104ter (predisposizione del programma di liquidazione). Dall’analisi dell’intervento correttivo sull’articolo 32 si evince una attenzione particolare del legislatore al ruolo del curatore fallimentare, che, pur potendo delegare alcune incombenze, deve tuttavia compiere personalmente alcuni importanti e delicati adempimenti, che incidono in modo determinante sulla procedura fallimentare e che, in considerazione di questo, richiedono specifiche e comprovate competenze che sono proprie del curatore.


Il curatore è tenuto poi ad annotare le operazioni dell’amministrazione (come, per esempio, l’apposizione dei sigilli sui beni del debitore, o la redazione dell’inventario) del patrimonio del fallito su un registro (3).


Nell’ambito dell’attività di amministrazione del patrimonio vi è quella del deposito delle somme riscosse a qualunque titolo su un conto corrente intestato alla procedura.


A tal proposito il documento predisposto dall’ufficio studi della Fondazione Luca Pacioli osserva che, a seguito della recente modifica introdotta dal D.lgs. 169/07, si conferisce al comitato dei creditori la facoltà di autorizzare il curatore, su proposta dello stesso, ad investire in tutto o in parte le somme riscosse in forme diverse dal deposito in conto corrente, purché sia garantita l’integrità del capitale (4).


Si ribadisce che per ottenere la relativa autorizzazione, il curatore dovrà ora rivolgersi non più al giudice delegato, ma al comitato dei creditori, il quale rimane in ogni caso vincolato all’iniziativa del curatore stesso per quanto riguarda la scelta della forma di investimento.


La diretta conseguenza dell’introduzione di tale disposizione è la soppressione del terzo comma dell’articolo 34 l. fallimentare, che conferisce al giudice delegato il potere di


ordinare al curatore che ne abbia fatto richiesta e che sia stato preventivamente all’uopo autorizzato dal comitato dei creditori, di impiegare in titoli emessi dallo Stato le somme disponibili non immediatamente destinate ai creditori. Il correttivo, dunque:


*      elimina la fase dell’ordine del giudice delegato all’impiego delle somme riscosse in titoli emessi dallo Stato;


*      amplia le forme di investimento tra cui il curatore può scegliere, non restringendole più ai detti titoli. L’unico limite posto al curatore nella individuazione di una forma di investimento piuttosto che di un’altra è costituito dalla garanzia dell’integrità del capitale investito che quella prescelta può dare, onde evitare che un investimento rischioso possa nuocere ai creditori;


*      mantiene ferma la disposizione dell’ultimo comma dell’articolo 34 l. fallimentare, che subordina il prelievo delle somme depositate in conto corrente  all’autorizzazione del giudice delegato. E’ stato pertanto conservato lo stringente controllo del giudice delegato sugli atti di disposizione delle somme acquisite alla procedura e depositate in conto corrente, da parte del curatore.


La suddetta autorizzazione viene conferita mediante un mandato di pagamento, di


cui il curatore dovrà esibire una copia per poter effettuare prelievi.


Prima della riforma del 2006, invece, era necessario che il mandato venisse redatto in doppio originale, uno dei quali andava esibito per il prelievo.


Ora l’unico originale rimane in cancelleria. Al curatore compete anche il compito di prendere in consegna le cambiali e gli altri titoli, compresi quelli scaduti, nonché le scritture contabili e ogni altra documentazione dal medesimo richiesta o acquisita se non ancora depositata in cancelleria.


Ma è il giudice delegato ad avere il potere di autorizzare il curatore a depositare i detti titoli e la citata documentazione in luogo idoneo. Inoltre, prima della novella del 2006, l’articolo 35 l. fallimentare prevedeva che


–le riduzioni di crediti,


–le transazioni,


–i compromessi,


–le rinunzie alle liti,


–le ricognizioni sui diritti di terzi,


–la cancellazione di ipoteche,


–la restituzione di pegni,


–lo svincolo delle cauzioni,


–l’accettazione di eredità e donazioni,


–gli atti di straordinaria amministrazione che il curatore può compiere,


potessero essere compiuti, quanto a quelli di valore inferiore ad Euro 200.000, solo con l’autorizzazione data dal giudice delegato con decreto motivato, previa audizione del comitato dei creditori; quanto a quelli di valore superiore ad Euro 200.000 o di valore indeterminato, con l’autorizzazione data dal tribunale con decreto motivato non soggetto a gravame.


Con la novella invece l’autorizzazione al compimento di tutti gli atti suddetti deve essere data al curatore dal comitato dei creditori.


Questo nell’ambito della generale riforma che attribuisce al giudice delegato il controllo di legalità della procedura, mentre riserva al comitato dei creditori quello di valutare i singoli atti nel merito.


Il decreto legislativo 169/07 inserisce quindi una disposizione dopo il primo comma dell’articolo 35 l. fallimentare, secondo la quale il curatore, nel richiedere l’autorizzazione al comitato dei creditori, deve formulare le proprie conclusioni anche sulla convenienza della proposta. Il manifesto intento del legislatore del correttivo è duplice:


–da una parte, rendere più trasparente l’attività di gestione del curatore;


–dall’altra, consentire al comitato dei creditori di avere una base di valutazione concreta ai fini della decisione che sono chiamati a prendere. 


E’ chiara la maggiore responsabilità di cui il curatore viene investito.


Rimane ferma la norma che vuole che il curatore informi preventivamente il giudice delegato delle istanze di autorizzazione avanzate al comitato dei creditori per il compimento degli atti di cui si tratta se il loro valore è superiore a 50.000 euro.


Si pone – osserva la Fondazione Pacioli – il problema della validità degli atti compiuti dal curatore senza la prevista autorizzazione.


Sul punto la legge nulla dice; la Fondazione Pacioli ritiene che i detti atti (compiuti dal curatore senza la preventiva autorizzazione del comitato dei creditori) siano validi, ma reclamabili dinanzi al giudice delegato. Quest’ultimo, inoltre, potrà sempre esercitare il potere surrogatorio riconosciutogli dalla legge nel caso di inerzia del comitato dei creditori. Nei casi più gravi, poi, il giudice delegato potrà persino revocarne uno dei componenti. Se il giudice delegato venga a sapere che il curatore ha intenzione di chiedere al comitato dei creditori l’autorizzazione a compiere un atto di straordinaria amministrazione la cui dannosità per la procedura è manifesta, potrà convocare il curatore ed il comitato stesso. Il giudice delegato potrà proporre la revoca del curatore e potrà sostituire uno o più componenti del comitato dei creditori.


Come già anticipato dal documento in commento, infine, l’autonomia del curatore, nonostante la riforma del 2006, in taluni casi viene ancora condizionata dai poteri riconosciuti al giudice delegato per evitare che la gestione del curatore sia del tutto incontrollata. Ed infatti, il curatore:


–non può prelevare somme riscosse e depositate nel conto corrente intestato alla procedura fallimentare senza la preventiva autorizzazione del giudice delegato;


–propone al giudice delegato la revoca dell’incarico conferito ai professionisti che sono stati nominati dallo stesso curatore. Sul punto si precisa che il decreto legislativo 169/07 ha modificato il n. 6) dell’articolo 25 l. fallimentare, che prima faceva riferimento agli avvocati nominati dal curatore. Il correttivo del 2007 ha infatti tenuto in considerazione il fatto che anche altri professionisti oltre agli avvocati possono essere coinvolti nell’ambito della procedura fallimentare. Basti pensare per esempio ai commercialisti che possono assumere la veste di difensori dinanzi alle commissioni tributarie, al pari degli avvocati;


–può stare in giudizio solo con l’autorizzazione del giudice delegato, tranne che si verta in alcune materie espressamente previste dalla l. fallimentare;


–il nuovo curatore che sia subentrato al precedente, durante il fallimento può proporre l’azione di responsabilità nei confronti di quello revocato, solo previa autorizzazione del giudice delegato (o, in seguito alla novella del 2006, di quella del comitato dei creditori);


–deve sottoporre all’approvazione del giudice delegato il piano di liquidazione predisposto entro sessanta giorni dalla chiusura dell’inventario. Il curatore, inoltre, può procedere alla liquidazione dei beni solo previa autorizzazione del giudice delegato quando dal ritardo può derivare un pregiudizio all’interesse dei creditori;


–sottopone all’approvazione del giudice delegato il progetto di stato passivo che


provvede a depositare nella cancelleria del Tribunale almeno quindici giorni prima dell’udienza all’uopo fissata. Il giudice delegato decide su ciascuna domanda di ammissione al passivo nei limiti delle conclusioni formulate ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabili d’ufficio e a quelle formulate dagli altri interessati;


–sottopone all’approvazione del giudice delegato il progetto di ripartizione delle somme disponibili: è infatti il giudice che dichiara esecutivo il detto progetto;


–deve presentare al giudice delegato l’esposizione analitica delle operazioni contabili e delle attività di gestione della procedura, dopo la liquidazione dell’attivo e prima del riparto finale; infatti, è il giudice delegato che approva il conto con decreto, ove non vi siano contestazioni (in caso contrario, provvede il collegio in camera di consiglio);


–deve presentare al giudice delegato una relazione sull’esito delle votazioni dei creditori con cui è stato approvato il concordato; il giudice dispone che ne sia data immediata comunicazione a chi abbia proposto il concordato, al fallito e ai creditori dissenzienti; fissa inoltre un termine non inferiore a quindici giorni e non superiore a trenta per la proposizione di eventuali opposizioni e per il deposito della relazione conclusiva del curatore;


–deve chiedere l’autorizzazione al giudice delegato per esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali, i liquidatori ed i soci –nei casi previsti dall’articolo 2476, settimo comma, c.c.- delle società a responsabilità limitata che siano dichiarate fallite;


–deve fare istanza al giudice delegato per ottenere -nei confronti dei soci delle società a responsabilità limitata e dei precedenti titolari delle quote o delle azioni un decreto di ingiunzione dei versamenti ancora dovuti, anche se non sia ancora scaduto il termine stabilito per il pagamento;


–deve essere autorizzato dal giudice delegato nei fallimenti delle società a responsabilità limitata, ad escutere la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria rilasciata ai sensi dell’articolo 2464, quarto e sesto comma, c.c.;


–se a seguito del fallimento della società o nel corso della gestione, rileva che il patrimonio è incapiente, deve chiedere al giudice delegato l’autorizzazione alla liquidazione.



 


I rimedi contro le violazioni di legge


Il potere di controllo della procedura attribuito al giudice delegato si manifesta anche mediante il potere di decidere con decreto motivato sul reclamo proposto dal fallito e da ogni altro interessato:


–contro gli atti di amministrazione del curatore;


–contro le autorizzazioni del comitato dei creditori;


–contro i dinieghi del comitato dei creditori;


–contro il comportamento omissivo sia del curatore che del comitato dei creditori.


Con il reclamo si chiede un provvedimento che ponga rimedio ad eventuali violazioni di legge denunciate dal fallito o da ogni altro interessato.  Il limite della violazione di legge è giustificato dall’intento di evitare che il giudice eserciti un’ingerenza nelle scelte del curatore e del comitato dei creditori. Il curatore è tenuto a dare esecuzione al sopraindicato decreto del giudice delegato: quest’ultimo, comunque, non può sostituirsi al curatore.


 


Antonino Romano


21 Gennaio 2008








NOTE


(1) Si segnala che con sentenza 28 aprile 2006, n. 174, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 146 l. fallimentare, nella parte in cui non prevede che sono anticipate dall’Erario le spese e gli onorari del curatore. La Consulta infatti ha evidenziato la irragionevole disparità di trattamento tra il curatore e gli altri ausiliari del magistrato che si creerebbe se solo al primo fosse negato il diritto all’anticipazione delle spese e degli onorari da parte dell’Erario. 


(2) Per la dottrina tale deposito va inteso come inserimento della relazione stessa nel fascicolo della procedura (in concreto, infatti, il curatore dovrà depositarla prima in cancelleria, da dove viene trasmessa al giudice delegato, il quale successivamente darà l’ordine suddetto).


(3) Prima della riforma del 2006 era previsto che il detto registro dovesse essere vidimato dal giudice delegato. Ora questo compito viene attribuito ad uno dei componenti del comitato dei creditori. Anche in questo  modo, dunque, si manifesta l’intento del legislatore di affidare il diretto controllo della gestione al comitato dei creditori, sottraendolo al giudice delegato.


(4) Si riconosce in tal modo al curatore fallimentare la facoltà di individuare in piena autonomia le modalità di investimento delle dette somme.

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