Le novità della disciplina fallimentare a seguito delle correzioni apportate dal decreto integrativo


E’ stato pubblicato in G. U. n. 241 del 16.10.2007, il Decreto Legislativo del 12.09.2007 n. 169, che contiene le disposizioni integrative e correttive al Regio Decreto 16.03.1942, n. 267, nonché al D.Lgs. 09.01.2006, n. 5, sulla disciplina del fallimento, del concordato preventivo e  della liquidazione coatta amministrativa, in virtù di quanto previsto dall’art. 1, commi 5, 5-bis e 6, della Legge delega 14.05.2005, n. 80.


Le novità, che entrano in vigore dal 01.01.2008, si applicano ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti a tale data, nonché alle procedure concorsuali e di concordato fallimentare che si aprono dal 01.01.2008, con alcune eccezioni (il contenuto dell’art. 7, co. 6, dell’art. 18, co. 5 e 20 che, per il particolare contenuto, si applicano a tutte le procedure in corso. L’art. 19, invece, si applica, altresì, alle procedure di fallimento disciplinate dalla medesima norma che risultano chiuse al 01.01.2008).


A tal fine, vediamo di seguito quali sono state le novità più rilevanti.


(Art. 1 del D.Lgs. n. 169/2007)


Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo


Con la modifica nell’art. 1 del R.D. n. 267/1942 (disciplina del fallimento, in seguito si riporterà solo la seguente abbrevazione: L.F.), non viene più utilizzata la nozione di piccolo imprenditore commerciale, questo perché, in precedenza (con la riforma fatta nel 2006, si vedano, peraltro, alcuni nostri interventi di commento sulle novità pubblicate su La Settimana Fiscale, n. 6/2006; n. 41/2006), la circostanza di non assoggettare al fallimento ed alle conseguenti sanzioni penali gli imprenditori di rilevanti dimensioni con elevati livelli di indebitamento, ha di fatto danneggiato numerosi creditori che sono rimasti insoddisfatti.


Altresì, vengono meglio precisati: Attivo patrimoniale, da una parte, e ricavi lordi annui, dall’altra, ma anche il nuovo parametro della esposizione debitoria complessiva, comprensiva, sia dei debiti scaduti, che di quelli non scaduti, non superiore a cinquecentomila euro.


Inoltre, il parametro vago dell’ammontare degli “investimenti” viene sostituito con quello dell’”attivo patrimoniale”, il quale consente di far riferimento alla precisa elencazione contenuta nell’art. 2424 c.c..


Viene inoltre precisato che, l’attivo patrimoniale complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila da prendere in considerazione è soltanto quello relativo agli ultimi tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento. L’indicazione degli ultimi tre esercizi anteriori alla presentazione del ricorso o della richiesta di fallimento serve a delimitare nel tempo il campo di indagine del tribunale.


In particolare, dal 01.10.2008, sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.


Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:


a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;


b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;


c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.


I suddetti limiti potranno essere aggiornati ogni tre anni sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT.


(Art. 2 del D.Lgs. n. 169/2007)


Tra le tante novità, viene modificato l’art. 10 della L.F. al fine di delimitare, a favore dei soli creditori o del pubblico ministero, la possibilità di dimostrare che l’effettiva cessazione dell’attività economica, momento da cui decorre il termine annuale per la dichiarazione di fallimento, non corrisponde alla data dell’avvenuta cancellazione della società dal registro delle imprese, essendo proseguita l’attività commerciale anche dopo la formale cancellazione.


La possibilità di dimostrare una data di cessazione diversa da quella risultante dal registro delle imprese resta, invece, preclusa all’imprenditore (individuale o collettivo).


Subisce modifiche anche l’art. 15 della L.F. (Procedimento per la dichiarazione di fallimento), viene, infatti, prevista la possibilità che tutti i termini siano abbreviati dal presidente del tribunale per fare fronte a situazioni di particolare urgenza, mentre è stata elevata da € 25.000 a  € 30.000 la soglia al di sotto della quale non  avviene la dichiarazione di fallimento.


In particolare, viene specificato che non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare é complessivamente inferiore a euro trentamila.


Una delle novità ora contenuta nell’art. 16 della L.F. (Sentenza dichiarativa di fallimento) è quella che il tribunale dichiara il fallimento con sentenza, con la quale stabilisce il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui si procede all’esame dello stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre 120 giorni dal deposito della sentenza, o 180 giorni in caso di particolare complessità della procedura.


Ciò per consentire un più lungo termine per la fissazione dell’adunanza per l’esame dello stato passivo nei  citati casi più complessi.


Viene, inoltre, introdotto l’obbligo del cancelliere di comunicare per estratto la sentenza di fallimento anche al pubblico ministero. Ciò considerata la soppressione delle norme che prevedono l’iscrizione notizie relative al fallimento nel casellario giudiziale.


Modificato sia l’art. 18 della L.F. con la sostituzione di “appello” con “reclamo” ciò poiché il reclamo è, infatti, il mezzo tipico di impugnazione dei provvedimenti pronunciati in camera di consiglio, sia l’art. 22 della L.F., in tal modo é stato elevato a 30 giorni il termine per proporre reclamo contro il decreto di rigetto della domanda di fallimento, parificando così tale termine a quello per impugnare la sentenza dichiarativa di fallimento.


(Art. 3 del D.Lgs. n. 169/2007)


Con la soppressione del co. 2, dell’art. 24 della L.F. alle controversie di competenza del tribunale fallimentare non si applicano più le disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio, infatti, tali controversie sono cause aventi ad oggetto diritti soggettivi, che pur derivando dal fallimento (come le revocatorie fallimentari) si svolgono al di fuori della procedura concorsuale, nei confronti di terzi estranei al fallimento.


Vengono poi inclusi nell’ambito dell’art. 25 della L.F. non solo agli avvocati, ma a tutti i difensori del fallimento. Ciò poiché nei giudizi dinanzi alle commissioni tributarie, possono assumere la veste di difensori anche i professionisti diversi dagli avvocati.


Inoltre, con la modifica dell’art. 32 della L.F. viene attribuito al comitato dei creditori, organo di gestione, anziché al giudice delegato, il potere di autorizzare il curatore a delegare a terzi per specifiche operazioni (fatti salvi i previsti adempimenti).


A seguito del mutato art. 34 della L.F. il comitato dei creditori (su proposta del curatore) può autorizzare che le somme riscosse vengano in tutto o in parte investite con strumenti diversi dal deposito in conto corrente, purché sia garantita l’integrità del capitale.


Mentre con l’introduzione del neo co. 2 nell’art. 35 della L.F., il Legislatore ha voluto rendere più trasparente l’attività di gestione del curatore, infatti, viene previsto che il curatore, quando chiede al comitato dei creditori l’autorizzazione a compiere un atto previsto dalla medesima norma, sia tenuto a formulare le proprie valutazioni conclusive sulla convenienza dell’atto da compiere.


Altresì, modificando l’art. 37-bis della L.F., si specifica che la richiesta di sostituzione del curatore e le designazioni di nuovi membri del comitato dei creditori possono essere effettuate dalla maggioranza di tutti i creditori ammessi soltanto al termine dell’adunanza di verifica, prima della pronuncia del decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Ciò al fine di evitare che una maggioranza occasionale di creditori presenti in adunanza, anziché la maggioranza di tutti i creditori ammessi, possa provocare la sostituzione di un curatore sgradito solo ad alcuni. Di rilievo la precisazione che il tribunale non è più tenuto a disporre in ogni caso la sostituzione del curatore, ma solo dopo avere verificato la sussistenza di giusti motivi.


Le modifiche fatte nell’art. 41 della L.F. rimuovono alcuni dei ostacoli che hanno impedito il pieno funzionamento del potenziato comitato dei creditori.


In merito all’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del comitato dei creditori, la legittimazione a proporla durante lo svolgimento della procedura fallimentare spetta soltanto al curatore, previamente autorizzato dal giudice delegato.


(Art. 4 del D.Lgs. n. 169/2007)


Subisce modifiche pure l’art. 48 della L.F., si stabilisce, infatti che la corrispondenza diretta al fallito, non persona fisica, va consegnata al curatore.


Con la modifica nell’art. 67 della L.F. vengono aggiunti, tra gli atti esentati dall’azione revocatoria fallimentare, anche i preliminari di vendita trascritti.


Inoltre, il professionista abilitato ad attestare la ragionevolezza del piano di risanamento, oltre ad avere i previsti requisiti deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili.


Contiene cambiamenti, inoltre, sia l’art. 72 , sia l’art. 72-bis della L.F., viene, difatti, specificato che il contratto traslativo si considera non eseguito fino a quando non si è realizzato l’effetto reale.


Peraltro, il contenuto del citato art. 72 non si applica al contratto preliminare immobiliare trascritto, che ha per oggetto una casa di abitazione.


In base al neo art. 72 quater della L.F., nel caso di scioglimento del contratto, l’impresa di leasing può fare valere i suoi diritti nel fallimento purché la procedura del bene recuperato avvenga con i valori di mercato.


Poiché il fallimento del locatore non scioglie il contratto di locazione d’immobili e il curatore subentra nel contratto, effettuando la modifica nell’art. 80 della L.F. è stata, così, limitata la durata dei contratti di locazione di immobili stipulati prima del fallimento, per contemperare le esigenze dei terzi di tutela della stabilità dei rapporti giuridici contratti con l’impresa poi fallita con l’interesse del fallimento di evitare che l’esistenza di un vincolo locatizio di lunga durata possa deprimere eccessivamente il valore del bene al momento della vendita.


(Art. 5 e 6 del D.Lgs. n. 169/2007)


Per la modifica dell’art. 93 della L.F. viene eliminato l’obbligo, per il creditore concorrente, di indicare oltre che l’eventuale titolo di prelazione che assiste il credito insinuato al passivo e la descrizione del bene sul quale la prelazione speciale si esercita, anche la graduazione del credito.


Viene, inoltre, soppresso il co. 2 dell’art. 96 della L.F. che obbligava il giudice delegato di indicare, con il provvedimento di accoglimento della domanda, anche il grado dell’eventuale diritto di prelazione.


L’abrogazione del co. 7, dell’art. 93 della L.F. ha eliminato l’obbligo di depositare, a pena di decadenza, almeno quindici giorni prima dell’udienza di verificazione, la documentazione non presentata con la domanda di ammissione al passivo.


E’, stato, quindi, profondamente modificato il procedimento di formazione del progetto di stato passivo.


Modificato anche l’art. 102 della L.F., al fine di prevedere l’obbligo di acquisire il previo parere del comitato dei creditori sull’istanza di non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo, presentata dal curatore, in caso di previsione di insufficiente realizzo.


Inoltre, il Decreto che dispone il non farsi luogo all’accertamento del passivo dei crediti concorsuali può essere adottato in ogni momento successivo alla verificazione del passivo e non soltanto nel corso delle eventuali successive udienze per l’esame delle domande tardive.


(Art. 7 e 8 del D.Lgs. n. 169/2007)


A seguito della correzione fatta all’art. 107 della L.F. viene consentito al curatore di prevedere nel programma di liquidazione che determinate vendite vengano effettuate direttamente dal giudice delegato secondo le disposizioni del codice di rito (vendita con o senza incanto).


Viene, altresì, esteso il regime della vendita dei beni immobili agli autoveicoli, nonché a navi, galleggianti e aeromobili.


Ritoccando l’art. 110 della L.F., si stabilisce, tra l’altro, che i crediti esentati dal divieto di azioni esecutive e cautelari fruiscono di un privilegio puramente processuale (il potere di iniziare o proseguire l’espropriazione pur in pendenza del fallimento del debitore), ma non sono esentati dal “concorso sostanziale”: come tutti gli altri crediti devono essere ammessi al passivo (“concorso formale”) e poi devono essere collocati nei riparti (“concorso sostanziale”).


La soppressione delle parole “sentito il comitato dei creditori” è stata dovuta affinché il giudice delegato nell’ordinare il deposito del progetto di ripartizione, non deve, quindi, sentire preventivamente il citato comitato.


Inoltre, il reclamo contro il progetto di ripartizione  (atto del curatore) si propone davanti al giudice delegato che si limita, in prima battuta, a ordinarne il deposito in cancelleria. Contro il Decreto del Giudice delegato che pronuncia sul reclamo sarà poi proponibile reclamo al Tribunale e contro il Decreto del Tribunale ricorso per Cassazione.


(Art. da 9 a 21 del D.Lgs. n. 169/2007)


Infine, queste sono alcune, delle altre novità:


– Limitata la cancellazione della società fallita dal registro delle imprese su richiesta del curatore ai soli casi in cui alla cessazione del fallimento non vi siano più beni nel patrimonio sociale (art. 118 L.F.);


– Limitata l’automatica chiusura del fallimento dei fallimenti dei soci illimitatamente responsabili in conseguenza della chiusura del fallimento della società ai soli casi in cui non vi sono debiti sociali, nel qual caso non si giustifica la prosecuzione dei fallimenti dei soci, aperti allo scopo di attuare secondo le regole del concorso la loro responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali di cui i soci debbono rispondere (art. 118 L.F.);


– Con la chiusura della procedura fallimentare cessano non solo tutti gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito, ma anche tutte le conseguenti incapacità personali del fallito medesimo, qualunque sia la fonte normativa che le preveda (art. 120 L.F.);


– per poter presentare la proposta di concordato fallimentare, il debitore fallito deve avere tenuto la contabilità e che i dati risultanti dalla stessa e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori;


– modificato l’impedimento temporale di sei mesi dalla dichiarazione di fallimento, per la presentazione della domanda di concordato da parte del debitore fallito, tramite l’elevazione al termine più congruo di un anno. Ciò per rafforza l’incentivo all’utilizzazione della procedura alternativa di concordato preventivo;


– il debitore ha la possibilità di offrire un pagamento in percentuale non solo ai creditori muniti di un privilegio speciale, nella parte in cui il credito sia incapiente, ma anche a quelli muniti di un privilegio generale, sempre nella misura in cui tale credito non risulti capiente;


– la relazione giurata sul valore di mercato attribuibile al cespite o al credito deve essere redatta da un professionista, iscritto nel registro dei revisori contabili;


– il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggiore numero di classi (art. 128 L.F:);


– prevista  la revoca dell’ammissione al concordato preventivo, ove si accertino i gravi fatti indicati dalla norma o la mancanza delle condizioni di ammissibilità. Si prevede pure la dichiarazione di fallimento, ma solo su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero e previo accertamento dei presupposti;


– abrogato l’art. 211 della L.F: in materia di responsabilità sussidiaria, limitata o illimitata, dei soci;


– modificato l’art. 213 della L.F. relativo ai principi del “giusto processo”, omologandolo allo schema uniforme del rito camerale;


– il beneficio dell’esdebitazione può essere accordato a tutti i falliti, indipendentemente dalla data di apertura della procedura fallimentare;


– è possibile iscrivere nel registro delle imprese anche il fallito, quale titolare di una nuova impresa commerciale, distinta da quelle assoggettate a fallimento (art. 20 del D.Lgs. n. 169/2007 e relativa relazione ministeriale).


 


Vincenzo D’Andò


 


12 Novembre 2007


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