Sulla illegittimità della ipoteca immobiliare

di Roberto Pasquini

Pubblicato il 13 ottobre 2007



L’indiscriminato e ormai generalizzato ricorso degli Agenti della riscossione all’utilizzo dello strumento cautelare della ipoteca immobiliare, disciplinata dall’art. 77 del d.p.r. 29 settembre 1973 n. 602, merita una approfondita analisi della ratio della norma, secondo il suo dettato e la sua ratio, così da poter verificare il rispetto delle norme e, soprattutto, la tutela dei diritti del contribuente.

Occorre rilevare preliminarmente che fra i criteri direttivi della legge delega 28 settembre 1998 n. 337, resa al Governo per la emanazione di uno o più decreti legislativi recanti disposizioni volte al riordino della disciplina della riscossione, è stata prevista, nell’art. 1, comma primo, punto n. 3, “la preclusione dell'espropriazione immobiliare per i debiti inferiori ad un determinato importo” e al punto 4, la determinazione di “importi dei crediti, congrui in rapporto al valore degli immobili, al di sopra dei quali si può procedere direttamente all'espropriazione e al di sotto dei quali si provvede all'iscrizione di ipoteca legale sul bene”.

Non è stato né di riscontra alcun elemento che legittimi una interpretazione dei limiti della delega oltre il tenore letterale della disposizione, la quale induce a ritenere che il Governo potesse esclusivamente investire i Concessionari della riscossione a procedere ad ipoteca sui beni del contribuente soltanto ove l’importo del credito per cui essi procedono non eccedesse il limite predefinito, e che, in ipotesi contraria, gli stessi Concessionari dovessero procedere direttamente alla espropriazione del bene immobile.

Il legislatore, con l’art. 16 del d.lgs. 26 febbraio 1999 n. 46, ha modificato l’intero Titolo II del d.p.r. 29 settembre 1973 n. 602 e, introducendo all’art. 77 l’istituto della ipoteca immobiliare, ha determinato nel comma secondo, in ossequio al punto 4 citato, il limite del credito, fissandolo in misura pari al cinque per cento del valore dell’immobile determinato a norma dell’art. 79 (che, a sua volta, rinvia all’art. 52, comma quarto, d.p.r. 26 aprile 1986 n. 131).

Piuttosto che interpretare la norma delegante nel suo tenore letterale, il legislatore ha previsto l’obbligo dei concessionari di iscrivere ipoteca sui beni del debitori ove il credito da garantire risultasse inferiore al limite citato.

In nessun altro passo della disciplina è previsto che, ove il credito sia superiore al limite del cinque per cento del valore dell’immobile, si possa utilizzare l’istituto della ipoteca, così che è logico dubitare della legittimità dell’attuale comportamento dei concessionari (oggi Agenti della riscossione).

Invero, ove tale facoltà fosse stata in realtà concessa, non trova giustificazione la fissazione di un limite del credito “al di sopra” del quale procedere direttamente all'espropriazione e “al di sotto” del quale provvedere all'iscrizione di ipoteca, poiché contraria e palesemente incompatibile con quella discrezionalità sull’utilizzo o meno dello strumento cautelare che non troverebbe, ex adversis, alcun limite nel valore del credito.

In pratica il criterio direttivo di cui al primo comma, n. 4, della legge n. 337 n. 1998 non troverebbe né debita giustificazione né, tampoco, pratica attuazione !

Ma v’è di più !

Con la legge 27 luglio 2000 n. 212 sono state dettate, nel rispetto dei principi costituzionali previsti negli artt. 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, precise disposizioni a tutela dei diritti del contribuente, che trovano puntuale rispondenza nella "effettiva natura della maggior parte delle disposizioni stesse, quale si desume dal loro contenuto normativo, dal loro oggetto, dal loro scopo e dalla loro incidenza nei confronti di altre norme della legislazione e dell'ordinamento tributari, nonché dei relativi rapporti" (Cassazione, Sez. tributaria, 14 aprile 2004 n. 7080 e 10 dicembre 2002 n. 17576).

Con dette pronunce deriva che a queste specifiche "clausole rafforzative" di autoqualificazione delle disposizioni deve essere attribuito un preciso valore normativo ed interpretativo, sia perché rivestono la funzione di dare attuazione alle norme costituzionali richiamate dallo Statuto, sia perché costituiscono principi generali dell'ordinamento tributario. In questo senso, per la Corte, lo stesso legislatore ha manifestato esplicitamente l'intenzione di attribuire ai principi espressi nello Statuto - o desumibili da esso – una rilevanza tributaria "del tutto particolare nell'ambito della legislazione tributaria ed una sostanziale superiorità rispetto alle altre disposizioni vigenti in materia", evidenziando altresì come nella categoria dei principi giuridici sia inoltre "insita ... la funzione di orientamento ermeneutica ed applicativo vincolante nell'interpretazione del diritto" (in forza dell'art. 12, comma 2, delle preleggi).

La conseguenza giuridica che ne discende è che qualsiasi dubbio interpretativo o applicativo sul significato e portata di qualsiasi disposizione tributaria, che attenga ad ambiti materiali disciplinati dallo Statuto, vada risolto dall'interprete nel senso più conforme ai principi statutari, cui la legislazione tributaria, anche se antecedente, deve essere adeguata.

Detta prescrizione adeguatrice non opera soltanto per il futuro legislatore tributario, ma anche "sull'esercizio della stessa attività applicativa dell'interprete, che è chiamato ad applicare quei principi anche con riferimento a leggi tributarie che non siano state oggetto di correzione", sia pur nel rispetto del generale principio dell'irretroattività della legge.

Esistono però alcune disposizioni contenute nello Statuto (art. 6, comma primo; art. 7, commi primo, secondo e terzo e 10) le quali, in quanto espressive di principi generali di rango costituzionale ovvero ricognitive di principi immanenti nel diritto e nell'ordinamento tributario, sono stata ritenute applicabili ai rapporti tributari già disciplinati prima della entrata in vigore della Legge n. 212 del 2000 (Cass. 10 dicembre 2002, n. 17576 e 30 marzo 2001 n. 4760).

Da ciò è logico dedurre che il principio di conoscenza sancito nell’art. 6 Statuto debba essere applicato, in sede interpretativa, per la corretta applicazione dell’art. 77 d.p.r. n. 602 del 1973, laddove la norma non prevede, per il concessionario procedente, l’obbligo di portare a conoscenza il contribuente della avvenuta iscrizione di ipoteca sui di lui beni immobili.

A tal fine occorre risalire all’art. 17, laddove dispone che “Le disposizioni della presente legge si applicano anche nei confronti dei soggetti che rivestono la qualifica di concessionari …”, nonché all’ultimo periodo dell’art. 6 dello Statuto, ove viene espressamente previsto che “Restano ferme le disposizioni in materia di notifica degli atti tributari”.

Occorre ancora risalire al rinvio all’art. 26 d.p.r. n. 602 del 1973, come richiamato espressamente dalle disposizioni generali in tema di espropriazione forzata e, in specie, dall’art. 49, ove è previsto che “Il procedimento di espropriazione forzata è regolato dalle norme ordinarie applicabili in rapporto al bene oggetto di esecuzione, in quanto non derogate dalle disposizioni del presente capo e con esso compatibili; gli atti relativi a tale procedimento sono notificati con le modalità previste dall'articolo 26”.

Quest’ultima norma impone al concessionario, in tema di informazione del contribuente, la formale “notificazione” della cartella (quindi anche degli atti della espropriazione forzata), delegando espressamente, a tal fine, gli “ufficiali della riscossione o da altri soggetti abilitati dal concessionario nelle forme previste dalla legge” (art. 42 d.lgs. 13 aprile 1999 n. 112), sia pur nella ipotesi in cui si proceda a notificazione mediante servizio postale (art. 14 della Legge 20 novembre 1982 n. 890).

Certamente l’art. 77 soggiace ai principi generali sulla espropriazione forzata contenuti nella Sezione I del Capo II del d.p.r. n. 602 del 1973 e non si sottrae, anche in riferimento alla interpretazione della norma alla luce del dettato dell’art. 6 Statuto, all’obbligo della notificazione al contribuente della esecuzione del provvedimento cautelare di ipoteca immobiliare, essendo questo certamente compreso fra gli atti della espropriazione immobiliare, sia per la sua inclusione nel novero delle disposizioni della Sezione IV del Titolo II della disciplina sulla riscossione delegata, sia in quanto ritenuto un "atto funzionale all'espropriazione forzata e, quindi, mezzo di realizzazione del credito” (Cassazione, Sezioni Unite, Ord. n. 14701 del 16 marzo 2006).

Così qualificato l’istituto della ipoteca, occorre ribadire "che è conforme a Costituzione, e va dall'interprete ricercata, soltanto una ricostruzione del sistema che non lasci il contribuente esposto, senza limiti temporali, all'azione esecutiva del Fisco" (Corte Cost., Ord. n. 352 del 2004), con la conseguenza che, nella individuazione della "volontà del legislatore", occorre porre in primo piano la normativa di rango costituzionale, condividendo l’orientamento espresso dalla Suprema Corte di Cassazione, secondo la quale "nell'applicazione di una norma di legge che, per la sua formulazione letterale, si presti ad essere intesa in diversi significati, l'interpretazione conforme ai principi ricavabili dalla Costituzione deve prevalere su quella che la porrebbe in contrasto con gli stessi" (Cass. 23 dicembre 1995 n. 13102), e ancora "a fronte di più significati possibili della stessa disposizione è compito dell'interprete escludere quello che difetti di coerenza con i dettami della Costituzione, in quanto in linea di principio le leggi si dichiarano incostituzionali perché è impossibile darne interpretazioni secundum Constitutionem e non in quanto sia possibile darne interpretazioni incostituzionali“ [Corte Cost. 12 marzo 1999 n. 65 e 31 ottobre 2005 n. 21170, oltre a Cass. 22 ottobre 2002 n. 14900).

A rafforzare la superiore tesi sovviene anche la modifica all’art. 19 del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 546, ad opera della legge 4 agosto 2006 n. 248 che, in tema di conversione in legge del d.l. 4 luglio 2006 n. 223, ha inserito nell’art. 35 il comma 26-quinques, includendo nel novero degli atti autonomamente impugnabili anche la ipoteca e il fermo dei beni mobili registrati.

E’ del tutto evidente e incontestabile che il giudizio impugnatorio disciplinato dalla riforma della disciplina sul contenzioso tributario, a mente dell’art. 21, sia caratterizzato dalla esigenza di notificazione dell’atto impugnabile, determinando la stessa il termine iniziale per la proposizione della opposizione. In tal senso la Suprema Corte di Cassazione ha affermato che “In materia tributaria, prendendo le mosse dall'art. 16, d.p.r. n. 636/1972, nonché dagli artt. 19 e 21 del vigente d.lgs. n. 546/1992, dai quali emerge chiaramente che i termini per proporre ricorso alle Commissioni tributarie decorrono esclusivamente dalla notificazione, non è consentito attribuire alcun rilievo alle notizie comunque acquisite dal contribuente, perché quello che conta è solo la conoscenza legale dell'atto che può derivare solo dalla notificazione” (Cass. 3 aprile 2001 n. 9891), così che non assume alcun rilievo la conoscenza diversamente avuta dell’atto da parte del contribuente.

Così essendo, l’ipoteca è impugnabile se e in quanto il contribuente risulti destinatario, con formale notificazione, della avvenuta esecuzione, non ove e quando, presentandosi la necessità, di tale evento ne venga a conoscenza (per es., nella ipotesi di una ispezione notarile propedeutica all’adempimento di una compravendita).

Esaminando l’art. 77 del d.p.r. n. 602 del 1973, però, non esiste alcun obbligo per l’agente della riscossione di notificare al contribuente l’avvenuta iscrizione ipotecaria, e nella pratica tale adempimento resta devoluto alla mera discrezionalità del primo.

E’ proprio questa lacuna legislativa a formare oggetto della attività interpretativa del giudice di merito, il quale non può sottrarsi nel colmare il silenzio legislativo alla luce del disposto dell’art. 6 dello Statuto del Contribuente e dell’art. 49 d.p.r. n. 602 del 1973, dichiarando la nullità della iscrizione ipotecaria mai notificata al contribuente ovvero non pervenuta allo stesso entro un termine di decadenza che, sebbene non previsto legislativamente, va comunque ricercato dall’interprete in analogia al dettato di altre disposizioni che regolano casi o fattispecie analoghe.

 

Rag. Claudio Cutrano, commercialista in Palermo

13 ottobre 2007