La «riforma della riforma» IRES secondo la Commissione Biasco


Come è noto, soprattutto la fiscalità d’impresa soffre delle incertezze e delle sperequazioni originate dall’attuazione solo parziale e dalle successive disorganiche modificazioni della riforma fiscale «Tremonti».


Nella sostanza, a parere di chi scrive, tale riforma – che doveva originariamente ricomprendersi all’interno di un’ambiziosa codificazione del diritto tributario – si fonda sull’inversione della tassazione degli utili delle imprese, che anteriormente ad essa avveniva, di fatto, in capo ai soci (attraverso il meccanismo del credito d’imposta), e successivamente è avvenuta in capo alla società, e solo parzialmente (con una modesta doppia imposizione, sul 5% dell’ammontare) in capo ai soci.


La trasparenza fiscale per opzione e il consolidato fiscale rappresentano, sostanzialmente, dei «rimedi» per azzerare la doppia imposizione sui dividendi, mentre la participation exemption, con la correlata indeducibilità delle minusvalenze, annullava, di fatto, la valenza fiscale dei trasferimenti delle partecipazioni immobilizzate (ma non quella delle partecipazioni di «trading»).


Come attestato dai lavori preparatori della legge-delega n. 80 del 2003 e del D.Lgs. n. 344, che ha «ridisegnato» il TUIR, la riforma IRES rispondeva anche all’esigenza di armonizzazione del sistema tributario italiano con i regimi prevalenti nell’Unione Europea, oltre che all’intenzione – esplicitamente dichiarata dal legislatore – di promuovere la «destrutturazione» dei gruppi «transnazionali», fondati sulle sub-holding lussemburghesi od olandesi, finalizzate – in quanto strutture «conduit» – alla fruizione della «pex» estera (unitamente al regime italiano di deducibilità delle minusvalenze e di svalutazione delle partecipazioni).


Le risultanze degli studi compiuti dagli esperti della «Commissione Biasco», con le relative proposte di soluzione per numerose questioni aperte in materia di fiscalità delle imprese, sono state rese note – nella forma di un «libro bianco» abbastanza voluminoso (172 pagine) (1) – nel corso di una conferenza stampa tenutasi il 3.7.2007. Il testo in esame, di piacevole lettura nonostante si occupi di fiscalità specialistica, rappresenta un «vademecum» per il legislatore, che semplifica e traduce in «report» alcune delle questioni sulle quali, fin da prima dell’emanazione del D.Lgs. 12.12.2003, n. 344, si era logorata la dottrina tributaria, e che, dopo l’istituzione dell’IRES e l’avvio della riforma incompleta del 2004, sono state all’origine di notevoli dubbi interpretativi (2).


1        Ipotesi di riforma dell’IRES nella legge delega del 2006


Prendendo atto della frammentarietà del sistema fiscale italiano, e implicitamente condividendo le preoccupazioni del legislatore della «vecchia» legge-delega 7.4.2003, n. 80 (della quale solamente la parte relativa all’IRES, o poco più, ha ricevuto attuazione), l’Esecutivo insediatosi nel 2006 ha inteso procedere a una «rivisitazione» a tutto campo, in senso riformatore, delle norme sostanziali e procedurali che presiedono all’applicazione degli obblighi tributari.


In tale ottica, il Consiglio dei Ministri ha approvato, il 29.9.2006, il D.d.l. n. 1762, recante «Delega al Governo per il riordino della normativa sulla tassazione dei redditi, sulla riscossione e accertamento dei tributi erariali, sul sistema estimativo del catasto fabbricati, nonché per la redazione di testi unici delle disposizioni sui tributi statali», attualmente all’esame della Camera.


Omettendo l’esame delle parti più attinenti all’accertamento e ai poteri istruttorii degli uffici, si considereranno di seguito gli aspetti della delega in itinere maggiormente orientati al miglioramento e all’armonizzazione dell’ordinamento tributario, in linea con i lavori della Commissione «Biasco».


2        Commissione «Biasco»: aspetti generali


Nell’introdurre la vera e propria parte «propositiva» del «libro bianco», la Commissione rileva la farraginosità del vigente sistema tributario, frutto delle riforme sovrappostesi nell’ultimo decennio. A tale riguardo, si ravvisa nel documento la necessità di ricostruire «una fase di fiducia e di tranquillizzazione» tra contribuenti e Fisco, per contrastare il «disordine della normativa», l’«incertezza sull’applicazione delle norme», l’«eccesso di variazioni delle stesse», le «risposte contraddittorie agli interpelli», la retroattività, l’«eccesso di adempimenti», le «interpretazioni inattese date da circolari o risoluzioni», e, infine, l’«incapacità di distinguere una ratio (se non l’incremento di gettito) in tutto ciò che il fisco proclama e fa».


è altresì nelle preoccupazioni della Commissione di addivenire alla creazione di un Fisco che sia in grado di creare un ambiente per le imprese, soprattutto nell’ottica della crescita dimensionale delle stesse e della loro «congiunzione» con il mercato dei capitali.


Occorrerebbe quindi rimuovere i disincentivi alle aggregazioni (come gli eccessivi adempimenti richiesti, l’eccessiva onerosità, la non neutralità, etc.), come pure «gli incentivi ad effettuare arbitraggi tra differenti operazioni di ristrutturazione aziendale».


3        La codificazione e l’armonizzazione con lo «Statuto»


Secondo le schede di lettura approntate, per il menzionato disegno di legge-delega, dai Servizi Studi Parlamentari (3), il principio dell’armonizzazione delle regole e dei poteri di accertamento per tutti i tributi erariali, nonché delle attribuzioni e della competenza territoriale degli uffici, per assicurarne la coerenza con le disposizioni dello «Statuto del contribuente», oltre che i princìpi di efficienza, efficacia ed economicità del procedimento amministrativo e dei termini per la richiesta di rimborso dei tributi, comporta che l’attività di accertamento dovrà incardinarsi sul rispetto – normativamente recepito nelle leggi disciplinanti i controlli – dei principi della chiarezza delle norme (art. 2, L. 212/2000), dell’irretroattività e della non prorogabilità dei termini di prescrizione e decadenza (art. 3), della corretta informazione da parte dell’Amministrazione sulle attività riguardanti il contribuente (art. 6), della regolarità del procedimento e dell’accessibilità dei relativi atti (art. 7), dell’interpellabilità dell’Amministrazione (art. 11), etc.(4)


Sulla scorta di alcune considerazioni critiche sul sistema fiscale vigente, sperequato e incompiuto, la Commissione «Biasco» ha individuato nella codificazione tributaria – che era nei propositi, inattuati, anche della vecchia delega per la riforma «Tremonti» – la strada per comporre un quadro definito in grado di dare certezze ai contribuenti. Nell’ambito di un futuro codice delle imposte, la cui elaborazione appare ormai «ineludibile», le norme «superprimarie» dello «Statuto» potrebbero finalmente assumere la natura di vere e proprie «preleggi» tributarie, simili alle disposizioni sulla legge in generale del codice civile. Ciò risponderebbe a un’esigenza di maggior «saldezza» dei principi ivi contenuti – tra i quali spicca quello dell’irretroattività delle norme -, più facilmente attuabile rispetto a una legificazione costituzionale.


4        Il diritto di interpello


Per quanto attiene all’armonizzazione delle diverse forme di interpello (5), incluso quello internazionale, può evidenziarsi che – data la complessità delle norme tributarie – la produzione di prassi interpretativa – rivolta alla collettività, come le circolari e le risoluzioni pubblicate, oppure al singolo istante – da parte dell’Amministrazione è ormai «massiva»: relativamente alla sola Agenzia delle Entrate, l’interpello (tra ordinario e «speciali») registra infatti oltre 36.000 istanze presentate a partire dal 2001 (6).


Da ciò si comprende che lo strumento assolve pienamente una funzione indispensabile di «cerniera» tra le attività del mondo economico e l’esercizio delle funzioni istituzionali di competenza degli enti impositori, in una prospettiva anti-contenzioso.


L’interpello è però «afflitto» da una complessità procedurale, generata dalla difformità degli interpelli «speciali», che si intrecciano a quello ordinario, a quello antielusivo e all’interpello «disapplicativo» (ora «strategico» nell’ambito della nuova disciplina delle società non operative): il D.d.l. sembra quindi proporre una futura procedura «unificata», attivando la quale il contribuente (persona fisica, impresa, società, etc.) possa attendersi una risposta in tempi certi dall’Amministrazione, o – eventualmente – la formazione di un silenzio «significativo», eventualmente accompagnata dalla produzione di effetti «tipici» (adeguamento degli uffici alla soluzione interpretativa resa, onere della prova a carico della parte che si discosta dalla pronuncia, etc.).


In tale prospettiva, gli interpelli, ricevuti da uno «sportello unico» della consulenza, potrebbero essere inviati alle varie «linee di lavorazione» interne, ma di tutto ciò l’interpellante non sarebbe tenuto ad occuparsi, dato che, al termine del procedimento, il risultato – ovvero l’emanazione del parere – sarebbe garantito.  


5        L’elusione fiscale


Il disegno di legge-delega del 2006 dispone tra l’altro (art. 3, co. 1, lett. d), l’«armonizzazione delle diverse forme di interpello, incluso quello internazionale, e definizione di una normativa generale antielusiva valevole per tutti i tributi erariali, con la previsione della possibilità di disconoscere le condotte poste in essere per fini esclusivamente o prevalentemente fiscali, anche mediante l’eventuale modificazione delle disposizioni antielusive di cui all’articolo 37-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e successive modificazioni».


Perseguire tale criterio direttivo significherebbe promuovere la «visione» antielusiva delle cose fiscali, liberandola dal «recinto» delle imposte sui redditi, così da farne uno strumento utilizzabile a tutto campo, finalizzato alla piena attuazione della massima trasparenza nel rapporto tra contribuenti e Amministrazione.


L’introduzione di una tale facoltà antielusiva generale potrebbe evidentemente associarsi a una difficoltà nella sua gestione, soprattutto nelle fasi iniziali: occorrerebbe infatti evitare le tentazioni «riclassificatorie» temerarie, e procedere sempre in un’ottica di ragionevolezza e prudenza.


Il potere attribuito all’Amministrazione, infatti, sarebbe – almeno in apparenza – immenso; nel suo esercizio non si potrò però prescindere dall’esigenza di promuovere un rapporto positivo tra le due parti del rapporto tributario, evitando una posizione pregiudizialmente ed esclusivamente repressiva (7).


Si consideri, inoltre, che la futura norma antielusiva generale, oltre a valere per tutti i tributi erariali (IRES, IRPEF, IRAP, IVA, registro, altre imposte indirette, tasse, accise, etc.), potrebbe comportare la possibilità di disconoscere i comportamenti attuati « per fini esclusivamente o prevalentemente fiscali»: ciò significa che verrebbe meno – per i contribuenti – la possibilità di escluderne l’applicazione vantando qualsivoglia «valida ragione economica».


Infatti, basterebbe un fine «prevalentemente fiscale» a far scattare la «presunzione» di elusività; se si considera che i vari schemi societari di «tax planning» operati in Italia considerano spesso la «variabile fiscale» come importante ai fini delle riorganizzazioni e dei comportamenti da adottare, e che i valori coinvolti, trattandosi spesso di soggetti di grandi dimensioni, sono assai importanti, ben difficilmente gli uffici e la G.d.F. potrebbero non procedere utilizzando la nuova norma, anche in presenza di scenari giuridico-economici nei quali entrassero in gioco interessi compositi – non solamente fiscali – di società e gruppi.


Da un lato, la futura norma antielusiva «potenziata» si presterebbe a colpire direttamente dei comportamenti che allo stato attuale, pur rientrando nell’ambito della «lecita» pianificazione fiscale, sono sostanzialmente finalizzati alla produzione di vantaggi fiscali non previsti dall’ordinamento; d’altro lato, occorre considerare che i soggetti che ricadono all’interno delle attenzioni del legislatore «antielusivo» posseggono i mezzi e le capacità per «scavalcare» in un attimo i confini nazionali, tentando di «esternalizzare» i tributi attraverso la costituzione di soggetti esteri o «esterovestiti» (8). Inoltre, alle possibilità di applicazione estesa della norma si contrappongono – per il Fisco – le insidie del contenzioso che potrebbe derivarne, soprattutto considerando le difficoltà nella determinazione della «prevalente» motivazione fiscale di un’operazione complessa.


6        Le norme antielusive secondo la Commissione «Biasco»


Il ricorso, ormai diffuso, alla normazione antielusiva, suscita secondo la Commissione numerosi dubbi sul suo ruolo e sulla sua efficacia, emersi nel corso delle audizioni.


A tale proposito, si ritiene di «confermare la fiducia nell’art. 37-bis», proponendo però di escluderne l’applicazione ove i comportamenti ritenuti elusivi corrispondano all’esercizio di opzioni di regimi fiscali e sempre nei limiti delle specifiche fattispecie antielusive, pur riformulate in termini più precisi.


A tale propositi, è richiamato il disegno di legge-delega del 2006, il quale – come si è visto – prevede tra l’altro l’armonizzazione delle diverse forme di interpello, incluso quello internazionale (ruling di standard internazionale), e la definizione di una normativa generale antielusiva valevole per tutti i tributi erariali, con la previsione della possibilità di disconoscere le condotte poste in essere per fini esclusivamente o prevalentemente fiscali, anche mediante l’eventuale modificazione delle disposizioni antielusive dell’art. 37-bis.


7        Le norme sulle CFC


Il documento della Commissione ravvisa delle rigidità normative, che potrebbero essere superate mediante l’introduzione di apposite linee-guida e di una casistica da parte dell’Amministrazione, precisando altresì le caratteristiche della «struttura organizzativa idonea» delle società estere.


Relativamente alla questione delle società semplicemente collegate, e non controllate, ora incluse nella disciplina CFC, la Commissione ritiene che gli adempimenti potrebbero essere alleggeriti quando la partecipazione determini una limitata incidenza reddituale o – sull’esempio francese – potrebbe escludersi l’applicazione della disciplina in presenza di un investimento che, indipendentemente dall’entità della partecipazione, sia di importo totale inferiore ad una cifra prestabilita.


8        La norma anti-esterovestizione


Relativamente alle disposizioni intese a contrastare l’esterovestizione societaria, introdotte dal D.L. 223/2006 (9), la Commissione ritiene che andrebbe ammessa un’ampia possibilità di prova contraria, anche in via presuntiva. In tale modo, le società presunte italiane non sarebbero più esposte al rischio di doppia residenza e al conseguente pericolo di non poter recuperare integralmente le imposte pagate all’estero e di non poter pianificare il recupero, con conseguenze negative sulla competitività fiscale. Così, per superare la presunzione che sia in Italia la sede dell’amministrazione, la società potrebbe dimostrare che «le decisioni chiave sul piano gestorio e commerciale» sono assunte all’estero.


9        Gli IAS nell’ordinamento tributario


è affermato nel «libro bianco» che, intendendo realizzare, per le imprese che redigono (per obbligo o scelta volontaria) i bilanci Ias, una derivazione più accentuata dell’imponibile fiscale da tali bilanci, detta scelta vada posta non come una facoltà, ma come un percorso vincolante ex lege.


In tale prospettiva, un criterio per attuare la derivazione dell’imponibile fiscale dal bilancio Ias potrebbe essere quello di confrontare tale imponibile con « … l’utile emergente dal bilancio suscettibile di distribuzione, nell’ottica semplificatrice di rendere fiscalmente rilevante ciò che costituisce anche ricchezza di cui possono beneficiare i soci».


In via alternativa, è affermato che potrebbe essere mantenuto l’attuale assetto della normativa fiscale nella sua struttura di base, modificando, eventualmente, solo le regole di competenza individuate dall’art. 109, D.P.R. 917/1986.


È inoltre richiesto al legislatore di chiarificare i criteri per la determinazione dell’imponibile Irap, con l’indicazione di prescindere dalle qualificazioni Ias.


10    I dividendi


La Commissione ritiene che, relativamente alle regole sui dividendi, non vi siano correttivi da apportare, atteso che il regime introdotto dalla riforma IRES appare « … sostanzialmente in linea con i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea», ostile al « … trattamento discriminatorio sia dei dividendi di fonte interna rispetto a quelli provenienti da un altro Stato membro, sia dei soggetti residenti rispetto ai non residenti».


La «pex»: in materia di participation exemption, settore sul quale si sono registrate numerose critiche e osservazioni nel corso delle audizioni, soprattutto relativamente al regime «sbilanciato» introdotto nel 2005, la Commissione ritiene che dovrebbe essere ristabilita la simmetria tra dividendi e plusvalenze, prevedendo l’imponibilità del 5% anche per queste ultime. Non più, dunque, esenzione totale o irrazionalmente limitata, bensì adozione del sistema dell’imponibilità parziale (sul 5% dell’ammontare, appunto), a fronte del riconoscimento fiscale del costo di gestione della partecipazione.


Andrebbe poi mantenuto, secondo il «libro bianco», il «doppio regime» pex – non pex, che discrimina tra partecipazioni detenute per trading e per investimento.


In presenza di bilanci IAS, che non reca indicazioni di immobilizzazioni finanziarie, la Commissione ritiene che dovrebbero essere considerate, ai fini fiscali, come «immobilizzazioni finanziarie» « … le partecipazioni di controllo e collegamento e quelle che l’impresa stessa considera come investimento».


Per quanto attiene al «minimum holding period», è affermato che, accanto al requisito dell’iscrizione in bilancio, possa essere confermato il requisito del periodo di possesso nei termini attuali (pari a 18 mesi tra l’acquisto e la cessione della partecipazione).


È inoltre prospettata un’ipotesi di tassazione separata, nell’ambito della quale potrebbe escludersi la possibilità di sommare ai fini fiscali le eventuali minusvalenze nette che sorgessero in operazioni di negoziazioni di con il risultato d’esercizio che originasse dalle rimanenti voci. Tale regime sarebbe simile a quello attualmente vigente per le partecipazioni non qualificate delle persone fisiche.


11    Immobiliari e pex


Per quanto attiene alle immobiliari, la Commissione condivide l’intento di evitare, in presenza di una società inattiva, ma dotata di un consistente patrimonio immobiliare, la circolazione di partecipazioni come beni di secondo grado, dato che il valore della partecipazione sarebbe imputabile soprattutto ai cespiti immobiliari (10). È comunque osservato che l’attuale presunzione penalizza quelle società che, pur avendo un patrimonio prevalentemente costituito da immobili, svolgano un’attività commerciale effettiva (come accade, ad esempio, per la gestione dei centri commerciali). Tali problematiche potrebbero forse essere superate estendendo al regime pex delle società immobiliari il modello contabile che sarà applicabile alle società di investimento immobiliare che richiedano di essere quotate (SIIQ), con i necessari adattamenti. 


12    Consolidato fiscale


Il regime del consolidato fiscale nazionale è affrontato dalla Commissione «Biasco» evidenziando che le modificazioni al regime pex renderebbero necessaria l’ammissione anche per le partecipazioni «esenti» al trasferimento infragruppo in regime di neutralità fiscale (ex art. 123, D.P.R. 917/1986).


Le partecipazioni non-pex cedute infragruppo potrebbero altresì rientrare, come gli utili, nel regime di esclusione dall’imponibile complessivo globale, ma sempre limitatamente al 95%, come per gli utili e le partecipazioni trasferiti al di fuori della tassazione di gruppo (ciò che potrebbe evitare alcuni arbitraggi altrimenti possibili).


Occorrerebbe inoltre coordinare la disciplina del consolidato con quella del pro-rata patrimoniale, di cui all’art. 97, D.P.R. 917/1986, atteso che, a causa dell’esclusione da tale disciplina di indeducibilità degli interessi delle partecipazioni in società aderenti al consolidato, è attualmente consentito ad una società di indebitarsi al fine di capitalizzare una controllata, che, a propria volta, acquista partecipazioni che godono della pex (con un sostanziale aggiramento della norma).


Sarebbe poi opportuno armonizzare le previsioni relative alle operazioni straordinarie interruttive dell’opzione, che tra l’altro – a parere di chi scrive -, nell’attuale regime possono essere «forzate» (elusivamente) per far cessare l’opzione ad hoc, dopo aver «incassato» le agevolazioni derivanti dall’adozione del regime della tassazione di gruppo.


A parere della Commissione, si dovrebbe pertanto affermare il principio che « … se un’operazione straordinaria coinvolge una società consolidata, il consolidato non si interrompe purché permanga il controllo da parte della consolidante (ad esempio, ciò avviene ora quando una società consolidata incorpora una società non partecipante al consolidato). Lo stesso dovrebbe affermarsi anche laddove tale operazione riguardasse la consolidante, senza l’onere di attivare la procedura di interpello», che potrebbe essere sostituito da un semplice obbligo di comunicazione all’Agenzia delle Entrate.


Per quanto attiene ai complessi riallineamenti previsti dall’art. 128 del Testo Unico, l’ipotesi è quella dell’imposta sostitutiva «semplificatrice», o della riduzione a 5 anni del periodo da «monitorare».


Infine, il consolidato mondiale (per il quale è condivisa la scelta per il principio «all in – all out», per evitare l’arbitraria allocazione delle perdite e degli utili in giurisdizioni con diversa pressione fiscale) potrebbe essere affiancato da una versione «europea», con l’eventuale riduzione a 3 anni del periodo minimo dell’opzione.


13    Una nuova «DIT»?


A fronte delle diffuse richieste di superamento della «thin cap», la Commissione ritiene che debba essere «premiato» fiscalmente il finanziamento con capitale proprio dell’impresa, anche perché ciò consentirebbe al Fisco di « … recuperare porzioni delle entrate potenzialmente sottratte tramite il favorevole regime fiscale che l’indebitamento porta con sé». Tale «premio alla patrimonializzazione» si traduce in una «misura di riequilibrio» « … dello scompenso fiscale che oggi esiste a favore del debito in rapporto alla capitalizzazione». La Commissione ha tuttavia raccomandato che, se adottato, il sistema prefigurato assuma la forma «Ace», ossia preveda l’esclusione dalla base imponibile di quanto corrisponde al rendimento figurativo degli apporti di capitale, che nel vecchio «schema» Dit rilevava con aliquota ridotta.


 


Fabio Carrirolo


 


Luglio 2007








NOTE


(1) Il documento è disponibile sul sito Internet istituzionale www.finanze.gov.it.



(2) A tale riguardo, va precisato che gli organismi tecnici istituzionali – il DPF e soprattutto l’Agenzia delle Entrate – hanno compiuto a partire dal 2004 un lodevole sforzo per giungere all’emanazione di linee interpretative condivise e consensuali, accompagnando la fase della predisposizione delle circolari interpretative (a partire dalle circolari 25/E e 26/E del 2004) con l’audizione di organismi, enti e associazioni di primario interesse nazionale, oltre che di esperti provenienti dal mondo universitario e dall’interno dell’Amministrazione stessa. A parere di chi scrive, infatti, il varo di un complesso normativo così importante e di forte impatto sulla platea dei contribuenti (soprattutto delle imprese, ma certo, pur indirettamente, anche degli altri soggetti), non poteva prescindere dal coinvolgimento di istanze del «mondo esterno», in grado di segnalare all’Amministrazione i veri problemi interpretativi ed applicativi connessi all’introduzione delle nuove norme (spesso invisibili a chi non opera direttamente nella realtà economica).



(3) Il documento, relativo alla prima versione del disegno di legge delega, è disponibile sul sito Internet www.camera.it.



(4) L’ordinamento tributario italiano è stato profondamente inciso dalle disposizioni dello «Statuto del contribuente», ma tale corpo normativo (nonostante le violazioni più volte riscontrate nell’azione del legislatore fiscale) ha avuto più che altro la funzione di ordinare e «codificare» dei principi che comunque erano immanenti nell’ordinamento stesso. In particolare, il rapporto tra contribuenti e Amministrazione ha accolto i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, i quali costituiscono una garanzia generale posta a presidio dei rapporti intercorrenti tra i privati relativamente alle varie vicende negoziali. Può a tale proposito essere osservato che le disposizioni dello «Statuto», in attuazione degli artt. 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, costituiscono principi generali dell’ordinamento tributario e possono essere derogate o modificate solo espressamente e mai da leggi speciali (art. 1, co. 1, L. 212/2000).



(5) L’istituto  dell’interpello, esteso dallo «Statuto del contribuente» a tutti i casi in cui emergano difficoltà interpretative riferibili all’attuazione delle norme tributarie, si situa nella linea del pieno e «consapevole» recepimento, da parte del legislatore fiscale, dei principi di correttezza, di buona  fede e di tutela dell’affidamento.



(6) Cfr. l’intervento su Il Sole 24 ore del 14.8.2006, pag. 19, «Sull’interpello del Fisco ingorgo di riti».



(7) A parere di chi scrive, infatti, l’esercizio del potere amministrativo – delegato dagli organismi che possiedono la rappresentanza politica in virtù di un mandato attribuito attraverso mezzi democratici – deve orientarsi più al consenso che alla repressione, e certamente anche il prestigio dell’Amministrazione risulta accresciuto se i suoi atti non sono autoritari e arbitrari, ma giusti e motivati (nello spirito che ha guidato le grandi riforme dell’azione amministrativa, almeno a partire dalla L. 241/1990).



(8) Tali possibilità sono però contrastate da una serie di disposizioni volte a dissuadere l’utilizzo indebito di strutture formalmente o sostanzialmente estere, dalle norme CFC a quelle sull’indeducibilità dei costi esteri, alle nuove disposizioni sull’esterovestizione societaria, introdotte dal D.L. 223/2006 (convertito dalla L. 248/2006).



(9) Il fenomeno in esame è stato affrontato dall’art. 35, commi 13 e 14, D.L. 223/2006, che ha aggiunto all’art. 73 del TUIR, i seguenti nuovi commi:


         co. 5-bis, per effetto del quale, fatta salva ogni prova contraria, la sede dell’amministrazione di un soggetto (società od ente) è ritenuto esistente nel territorio dello Stato se esso detiene partecipazioni di controllo – nei termini, molto vasti, di cui all’art. 2359, co. 1, c.c. – in società di capitali, società cooperative e di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato, nonché in enti commerciali, pubblici e privati, diversi dalle società, anch’essi residenti nel territorio dello Stato, purché sussista anche una sola delle seguenti condizioni:


1.        controllo – anche indiretto – delle società detentrici le partecipazioni, ai sensi del predetto art. 2359, co. 1, c.c., da parte di soggetti residenti nel territorio dello Stato;


2.        consiglio di amministrazione (o equivalente organo gestorio) delle società detentrici formato in prevalenza da consiglieri residenti nel territorio dello Stato;


         co. 5-ter, il quale aggiunge che, per determinare la sussistenza del controllo rilevante, occorre considerare la situazione esistente alla data di chiusura dell’esercizio o del periodo di gestione del soggetto estero controllato. Se il controllo è operato direttamente tramite persone fisiche, rilevano anche i voti spettanti ai familiari indicati dall’art. 5, co. 5, D.P.R. 917/1986.


Tacitamente derogando all’art. 3, L. 27.7.2000, n. 212, il co. 14 dell’art. 35 ha stabilito che le nuove disposizioni anti-esterovestizione acquistassero efficacia a decorrere dal periodo d’imposta in corso alla data di entrata in vigore del decreto (4.7.2006), ovvero, per la generalità dei soggetti «solari», dall’1.1.2006.


Attraverso l’inversione dell’onere probatorio, sono ora le società «esterovestite» – e non più l’Amministrazione – a dover dimostrare la loro effettiva residenza all’estero.


(10) Può a tale proposito evidenziarsi che, se sono soddisfatti tutti i requisiti soggettivi e oggettivi (compreso quello consistente nel rispetto del periodo triennale di possesso della partecipazione, della commercialità e della residenza in Paese non-black list), una partecipazione pari a 1000 potrebbe contenere attività «non commerciali» fino a 500, e fruire – in caso di «realizzo» – del trattamento di esenzione fiscale per le plusvalenze generate (cui corrisponde l’indeducibilità per le eventuali minusvalenze). Al di là della presenza di qualsiasi requisito oggettivo, comunque, il beneficio della «pex» spetta per le società i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati, nonché nel caso delle plusvalenze realizzate a seguito di offerta pubblica di vendita (relative a partecipazioni cedute, ad esempio, nell’ambito delle operazioni di quotazione in mercati azionari).


Partecipa alla discussione sul forum.