Il fallimento: esercizio provvisorio ed affitto di azienda


Premessa


Come è noto il D.Lgs. n. 5/2006 (in attuazione della legge delega 80/2005), relativo alla nuova legge fallimentare, é in vigore dal 16.07.2006 (eccezion fatta per gli artt. 45, 46, 47, 151 e 152 che sono entrati in vigore il 16.01.2006).


In tale contesto, il capo VI, del titolo II, della nuova legge fallimentare (artt. 104-109), ha mutato rubrica,  passando da “della liquidazione dell’attivo” a “dell’esercizio provvisorio e della


liquidazione dell’attivo”.


L’esercizio provvisorio è stato collocato nell’ambito della liquidazione dell’attivo e non più, come in precedenza, all’interno del capo dedicato alla custodia e all’amministrazione delle attività fallimentari.


Di recente, uno studio (circolare della Fondazione Luca Pacioli n. 2 del 22.01.2007) ha approfondito gli istituti dell’esercizio provvisorio e dell’affitto d’azienda, che sia pure abbiano delle disposizioni comuni differiscono su punti sostanziali.


L’esercizio provvisorio è caratterizzato dalla prosecuzione dell’attività di impresa sotto la responsabilità del curatore e con oneri gravanti sulla procedura, mentre, invece, con l’affitto di azienda viene affidata l’attività di impresa (e i relativi rischi) ad un soggetto terzo e senza alcun onere per la procedura.


In tutte e due le ipotesi, nell’esercizio dell’impresa occorre porre le opportune cautele al fine di  limitare i rischi che possono scaturirne per i creditori.


 


Esercizio provvisorio di impresa


Il nuovo art. 104 della L.F., che ha sostituito l’art. 90 l.fall., dedicato alla disciplina dell’esercizio provvisorio, prevede al primo comma che “Con la sentenza dichiarativa del fallimento il tribunale può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami d’azienda, se dall’interruzione può derivare un danno grave, purchè non arrechi pregiudizio ai creditori”.


Perchè sia possibile attivare l’esercizio provvisorio è necessario che ricorra il presupposto di un danno “grave” e non più anche “irreparabile” (in funzione di un utilizzo più esteso dell’istituto).


Il danno non deve necessariamente incombere sui creditori, ma può essere riferito genericamente all’attività imprenditoriale.


La riforma ha operato verso la salvaguardia del complesso organizzato di beni e persone evitando dispersioni di ricchezza purchè ciò  non arrechi pregiudizio ai creditor”.


E’ stato poi, viene istituzionalizzato l’esercizio provvisorio limitato a specifici rami di azienda.


Inoltre, il co. 2 dell’art. 104, della L.F. prevede che l’esercizio provvisorio dell’impresa o di suoi specifici rami possa essere autorizzato dal giudice delegato anche in un momento successivo alla sentenza che dichiara il fallimento, previo parere obbligatorio e vincolante del comitato dei creditori, su proposta del curatore.


 


Come e da chi avviene l’avvio dell’esercizio provvisorio:


inizialmente dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento, e purché l’esercizio provvisorio non arrechi danno ai creditori;


dopo la dichiarazione di fallimento (ma prima della predisposizione del programma di liquidazione) dal giudice delegato, su proposta del curatore, previo parere vincolante del comitato dei creditori;


 con la presentazione del programma di liquidazione su iniziativa del curatore ma comunque previo parere favorevole dei creditori.


Quindi, il ruolo svolto dal comitato dei creditori sull’avvio dell’esercizio provvisorio è sempre determinante e vincolante nei confronti del giudice e del curatore.


Altresì, la riforma ha introdotto un’ampia possibilità di monitoraggio delle attività del curatore da parte del comitato dei creditori:


– il comitato, durante il periodo di esercizio provvisorio, è convocato dal curatore, almeno ogni tre mesi, per assumere informazioni sull’andamento della gestione e  per pronunciarsi in merito all’opportunità della continuazione dell’esercizio di impresa;


 ogni semestre, o alla conclusione dell’esercizio, il curatore presenta un rendiconto dell’attività;


 il curatore ha l’obbligo di informare immediatamente il giudice delegato e il comitato dei creditori di circostanze sopravvenute che influiscono sull’esercizio.


Secondo la Fondazione Luca Pacioli la novità più rilevante consiste nell’avere previsto il potere di cessazione dell’esercizio provvisorio qualora il comitato dei creditori non ravvisi l’opportunità della prosecuzione.


I contratti pendenti in costanza di esercizio provvisorio proseguono salvo diversa valutazione del curatore, che potrebbe ritenere opportuno sospenderne l’esecuzione o scioglierli.


Inoltre, la fondazione Luca Pacioli ha osservato che, nonostante la riforma abbia proposto un modello di liquidazione dell’attivo che non si risolve in un mero smembramento dei beni aziendali, l’istituto dell’esercizio provvisorio continua a mantenere una finalità strettamente liquidatoria nel quale resta un oggetto misterioso il fine del risanamento aziendale.


 


Affitto d’azienda


Con l’introduzione dell’art. 104-bis nella L.F., il legislatore ha regolato ed integrato le poche disposizioni previste nell’art. 3 della L. n. 223/1991.


La finalità dell’istituto presenta similitudini con l’esercizio provvisorio.


Anche con l’affitto di azienda è stata prevista la conservazione del patrimonio in vista di una futura cessione unitaria dell’azienda, senza perciò ricorrere allo smembramento dei suoi singoli elementi.


La Fondazione Luca Pacioli ha denotato che l’art. 3 della legge n. 223/1991, recependo la prassi dell’affitto dell’azienda fallita e della conseguente vendita fallimentare in blocco, aveva introdotto un nuovo diritto soggettivo: Il diritto di prelazione che spetta all’affittuario di un’azienda fallita.


La riforma ha concluso tale disciplina.


L’Affitto di azienda si ha quando “appaia utile al fine di una più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa”, viene poi previsto che l’iniziativa sia del curatore che, previo parere favorevole del comitato dei creditori, dovrà essere autorizzato dal giudice delegato.


Il curatore può presentare la proposta di autorizzazione all’affitto d’azienda con il programma di liquidazione ex art. 104-ter L.F. o anche prima; in tale ultimo caso, costituendo la proposta di autorizzazione un’anticipazione del programma di liquidazione, dovrà essere successivamente confermata al momento dell’approvazione dello stesso.


Per la scelta dell’affittuario, il curatore deve seguire i criteri dettati dall’articolo 107, L.F.,  riguardo le modalità di vendite di beni immobili, sulla base di stima e assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati.


In particolare, la norma prevede che “la scelta dell’affittuario deve tener conto, oltre che dell’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo ai livelli occupazionali.”(art. 104-bis, co. 2, L.F.).


La Fondazione Luca Pacioli ha osservato come sia stata lasciata eccessiva discrezionalità al curatore, nel momento in cui la sua valutazione vada effettuata non solo in base al canone offerto, ma anche alle garanzie patrimoniali, ai programmi imprenditoriali presentati, ed alla tutela dei livelli occupazionali.


E’ tale discrezionalità potrebbe dare adito  a reclami con la conseguente apertura di sub-procedimenti, rallentando così, di fatto, i tempi della chiusura della procedura e danneggiando l’integrità del patrimonio.


Il co. 3 dell’art. 104-bis L.F. ha  preso atto della prassi, da tempo adottata dagli organi della procedura, poiché prevede una serie di obblighi e garanzie nella predisposizione dei contratti sottoposti all’affittuario.


In particolare, a garanzia di una conservazione effettiva dei valori di funzionamento dell’azienda, il contratto di affitto stipulato per iscritto dal curatore deve prevedere:


– il diritto del curatore di procedere all’ispezione dell’azienda;


– la prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell’affittuario derivanti dal contratto e dalla legge;


– il diritto di recesso del curatore che può essere esercitato, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all’affittuario di un giusto indennizzo pagabile in prededuzione.


La durata dell’affitto deve essere stabilita in base alle esigenze di liquidazione dei beni.


E’ importante, inoltre, che sia stata ampliata la sfera applicativa della norma in materia di prelazione dell’affittuario.


L’affittuario continua ad avere un diritto di prelazione sull’acquisto dell’azienda.


Rispetto al passato, però, la “prelazione” può ora essere concessa anche “convenzionalmente”, su autorizzazione del giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori.


Viene stabilito che, nel caso in cui sia convenuto il diritto di prelazione, il curatore, al termine del procedimento per la determinazione del prezzo di vendita dell’azienda o del suo singolo ramo, lo comunica all’affittuario entro 10 giorni.


L’affittuario può esercitare il diritto entro cinque giorni dal recepimento della comunicazione.


Infine, in deroga alle previsioni del codice civile (art. 2112 “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda” e art. 2560 “Debiti relativi all’azienda ceduta”) i debiti sorti in costanza dell’affitto, non sono imputabili alla procedura ma, ed unicamente, all’affittuario che li ha maturati.


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