La riforma del diritto fallimentare: gli organi della procedura

di Marino Tilatti

Pubblicato il 14 novembre 2006

Premessa

Secondo la circolare della Fondazione Pacioli n. 19 del 24.10.2006, la riforma della legge fallimentare, attuata dal D.Lgs. n. 5 del 09.01.2006, per fare fronte alla delega contenuta nella Legge n. 80 del 14.05.2005, è di fatto entrata in vigore il 17.07.2006 (anziché il 16.07.2006, come, invece, evidenziato nelle precedenti circolari  della stessa Fondazione).

In tale ulteriore documento la citata Fondazione ha ulteriormente approfondito il nuovo ruolo che rivestono gli organi della procedura fallimentare in seguito alla riforma della Legge sul fallimento (Regio Decreto n. 267 del 16.03.1942).

In particolare, la riforma ha attuato la privatizzazione della procedura mediante la ulteriore valorizzazione di taluni organi (comitato dei creditori e curatore), e con la delimitazione dell’organo giudiziario (giudice delegato e tribunale) ad una funzione di garanzia della procedura.

Sono stati potenziati i poteri e le funzioni svolte dal curatore e dal comitato dei creditori, mentre, invece, é stato ridimensionato il ruolo del giudice delegato.

Infine, il tribunale fallimentare è stato l’unico organo della procedura fallimentare che non ha subito sostanziali mutazioni.

 

Il giudice delegato

La Fondazione Pacioli in tale circolare n. 19/2006 ha rilevato che il potere del giudice delegato è stato fortemente ridimensionato con la riforma poiché non “dirige” più ma, semplicemente, “vigila e controlla” sulla procedura fallimentare.

In particolare, il giudice delegato:

1) riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio;

2) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del

patrimonio, ad esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibile con l’acquisizione;

3) convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura;

4) su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale revoca dell’incarico conferito alle persone la cui opera è stata richiesta dal medesimo curatore nell’interesse del fallimento;

5) provvede, nel termine di quindici giorni, sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del

comitato dei creditori

6) autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto. L’autorizzazione deve essere sempre data per atti determinati e per i giudizi deve essere rilasciata in ogni grado di essi. Su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale revoca dell’incarico conferito agli avvocati nominati dal medesimo curatore

7) su proposta del curatore, nomina gli arbitri, verifica la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge;

8) procede all’accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi.

 

Il curatore

Sulla figura del curatore la suddetta circolare ha denotato che la riforma ne ha ampliato i poteri riguardo:

- alla formazione dello stato passivo;

- all’esercizio provvisorio dell’impresa;

- al programma di liquidazione.

Adesso il curatore deve gestire il patrimonio del debitore sotto la vigilanza (e non direzione) del giudice delegato e del comitato dei creditori.

Tuttavia, il curatore ha maggiori obblighi di informazione nei confronti del comitato dei creditori.

Riguardo i requisiti per la nomina a curatore adesso possono svolgere le funzioni di curatore fallimentare, oltre ai soggetti dotati di specifici requisiti di professionalità (avvocati, ragionieri e dottori commercialisti) anche:

- I soggetti che hanno rivestito incarichi di amministrazione, direzione e controllo nelle S.p.a. che non siano stati dichiarati falliti e che hanno dato prova di adeguate capacità imprenditoriali;

- gli studi professionali associati e a società tra professionisti.

Inoltre, non può fare il curatore:

- Chi ha concorso al dissesto dell’impresa nei due anni antecedenti la dichiarazione di fallimento;

- chi si trova in conflitto di interessi, anche potenziale, con il fallimento.

In tale contesto la Fondazione ha evidenziato che non origina più incompatibilità con l’ufficio di curatela la prestazione del professionista che, ad esempio, abbia assistito il fallito nella redazione delle scritture contabili o sia stato sindaco della società, a condizione che tale prestazione non abbia concorso al dissesto della società.

Il curatore, che viene nominato con la sentenza di fallimento, deve fare pervenire al giudice delegato la propria accettazione all’incarico entro due giorni successivi alla comunicazione della sua nomina.

 

Le competenze, i poteri e i doveri del curatore

Nella relazione che il curatore deve presentare al giudice non devono più risultare le notizie relative al tenore della vita privata del fallito e della sua famiglia.

Mentre ha rilevato la Fondazione Pacioli il conto sulla gestione consiste in un rendiconto degli incassi e degli esborsi.

Una copia del rapporto semestrale deve essere trasmessa anche al comitato dei creditori, che deve ricevere anche copia degli estratti conto dei depositi postali e bancari relativi al semestre cui il rapporto fa riferimento.

Inoltre, si dispone il deposito in via telematica del rapporto semestrale, e delle eventuali osservazioni, presso il registro delle imprese.

I sigilli sui beni del debitore sono apposti direttamente dal curatore che può richiedere l’assistenza della forza pubblica, mentre se si trovano in altri comuni può farli apporre da uno o più coadiutori designati dal giudice delegato.

Riguardo i beni non sottoposti all’apposizione di sigilli (denaro, titoli, scritture contabili ed altra documentazione) il curatore ha il potere di trattenere le scritture contabili (e ogni altra documentazione ancora non depositata in cancelleria) senza che sia necessaria la preventiva autorizzazione del giudice delegato.

Il giudice delegato può, comunque, autorizzare il deposito dei beni in un luogo idoneo anche presso terzi.

Il curatore, che deve redigere l’inventario nel più breve termine possibile senza più richiedere l’autorizzazione al giudice delegato per la rimozione dei sigilli, può nominare uno stimatore.

Inoltre, la nuova disciplina attribuisce al curatore, e non più al giudice delegato, la competenza ad esaminare le domande di ammissione al passivo e redigere elenchi separati dei creditori e degli altri titolari di diritti su beni mobili e immobili che sono in proprietà o in possesso del fallito (la competenza a redigere il progetto di formazione dello stato passivo è, quindi passata al curatore). Tale progetto deve essere depositato in cancelleria del tribunale almeno 15 giorni prima dell’udienza fissata per l’esame del passivo.

In tale fase sono aumentati gli obblighi informativi per il curatore.

Durante la predisposizione e l’esame dello stato passivo, il curatore, nell’avvisare i creditori e gli altri interessati, deve precisare le modalità e i termini per la presentazione della domanda di ammissione al passivo, fornendo ogni informazione diretta ad agevolare la presentazione di tale domanda. Dell’avvenuto deposito del progetto di stato passivo nella cancelleria del  tribunale, il curatore deve darne comunicazione ai creditori e ai titolari di diritti su beni e al fallito. Altresì, dopo che é stato dichiarato esecutivo lo stato passivo deve comunicare immediatamente ad ogni creditore sia l’esito della domanda di ammissione, se sia stata accolta o meno, sia il diritto di proporre opposizione.

Il curatore deve anche comunicare la data dell’udienza ai creditori che hanno presentato domanda tardiva di ammissione.

Il curatore, previo parere favorevole del comitato dei creditori, può proporre al giudice delegato di fare autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impresa (ora anche solo per singoli rami), ove dalla interruzione possa derivarne un danno grave (e non più anche irreparabile), sempre che non arrechi pregiudizio ai creditori.

Il curatore può anche proporre l’affitto dell’azienda (o di singoli rami) anche prima del programma di liquidazione.

Una novità rilevante è data dalla possibilità concessa al curatore di potere predisporre un programma di liquidazione, ove deve prevedere cosa sia più opportuno fare, se proseguire provvisoriamente l’impresa, se cedere l’azienda (in blocco o dei suoi singoli rami), se vendere i singoli cespiti.

Il curatore ha l’obbligo di redigere il programma di liquidazione, entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario, che fissa i termini e le modalità per la realizzazione dell’attivo.

Infine, il curatore può, previa autorizzazione del comitato dei creditori, non procedere alla liquidazione di quei beni per i quali tale attività di liquidazione appaia manifestamente non conveniente.

In caso di alienazione dell’azienda il curatore definisce, insieme all’acquirente e alle rappresentanze dei lavoratori, il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro previste dalla disciplina giuslavoristica.

Il curatore se decide di vendere i beni dell’attivo può utilizzare le procedure competitive (tenuto conto delle condizioni di mercato) sulla base di stime predisposte da esperti.

In caso di offerta irrevocabile di acquisto migliorativa del 10% rispetto al prezzo offerto, il curatore può sospendere la vendita.

In caso di vendita di immobili il curatore, prima del completamento delle operazioni di vendita, ne deve dare notizia, con notifica, ai creditori ipotecari o muniti di privilegio.

Il curatore è tenuto ad informare il giudice delegato e il comitato dei creditori degli esiti della vendita tramite deposito, presso la cancelleria, della relativa documentazione.

Relativamente al riparto dell’attivo, il curatore ha ora 4 mesi di tempo per presentare il prospetto di riparto.

Il giudice delegato non può più modificarlo e ne ordina il deposito in cancelleria dopo avere sentito il comitato dei creditori.

Contro il piano di riparto è ammesso reclamo da parte dei creditori entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione (via raccomandata a/r oppure con altro mezzo telematico) dell’avvenuto deposito del progetto in cancelleria.

Inoltre, ha osservato la Fondazione Pacioli, il curatore, riguardo l’ordine di distribuzione delle somme, deve adesso tenere un conto autonomo delle vendite relative ai beni mobili e immobili su cui gravano diritti di prelazione:

- immobili oggetto di privilegio speciale e di ipoteca;

- singoli beni mobili o gruppo di mobili oggetto di pegno e privilegio speciale.

La suddetta Fondazione ha pure precisato che il curatore in caso di cessione dei crediti ammessi, deve liquidare la somma al cessionario solo qualora:

- Tale cessione gli sia stata comunicata tempestivamente;

– sia stata fornita la relativa documentazione (atto autenticato attestante l’avvenuta cessione del credito).

In tal caso il curatore deve apportare una rettifica formale allo stato passivo.

Infine, nel rendiconto che il curatore deve presentare al giudice delegato dopo la conclusione della liquidazione dell’attivo (e prima del riparto finale) deve essere indicata l’esposizione analitica delle operazioni contabili e delle attività di gestione della procedura.

Al curatore è pure richiesto il parere sulla proposta di concordato fallimentare con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione.

Ai fini del giudizio di omologazione del concordato è stato introdotto un nuovo adempimento per il curatore, che deve presentare al giudice delegato una relazione sull’esito delle votazioni sulla proposta di concordato.

Quando il decreto di omologazione diventa definitivo il curatore deve presentareun rendiconto contenente l’esposizione analitica delle operazioni contabili e dell’attività di gestione.

 

Il rapporto tra il curatore e il comitato dei creditori

La circolare n. 19/2006 della Fondazione Pacioli ha evidenziato che adesso é il comitato dei creditori (e non più il giudice delegato) ad avere il potere di autorizzare il compimento degli atti di straordinaria amministrazione del curatore.

E’ tuttavia previsto per le transazioni e gli atti di valore superiore ai 50.000 € (limite peraltro soggetto a possibili adeguamenti) l’obbligo a carico del curatore di informare preventivamente il giudice delegato.

Il comitato dei creditori (organo composto da 3 a 5 membri) è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento.

Infine, riguardo le funzioni attribuite al comitato dei creditori è ora previsto che tale organo:

- vigila sull’operato del curatore, peraltro, può ispezionare le scritture contabili (funzioni di vigilanza e controllo), almeno un componente del comitato deve vidimare il registro contenente le operazioni giornaliere relative all’amministrazione del fallimento tenuto dal curatore;

- autorizza gli atti del curatore (funzioni autorizzative), peraltro, autorizza il curatore ad effettuare le riduzioni di crediti, le transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche, la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l’accettazione di eredità e donazioni e gli atti di straordinaria amministrazione;

- esprime pareri nei casi previsti dalla legge, o su richiesta del tribunale e del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni (funzioni consultive).

 

Novembre 2006  

 

Vincenzo D’Andò