Controlled Foreign Companies: disciplina fiscale antielusiva per i redditi prodotti all’estero in paesi a fiscalita’ privilegiata (paradisi fiscali) alla luce del D.L. n. 223/2006 convertito nella Legge 248 e del decreto attuativo


Quadro normativo


La disciplina tributaria comunemente denominata controlled foreign companies (C.F.C.) consiste, sostanzialmente, nella imputazione per trasparenza in capo ad un soggetto residente in Italia dei redditi prodotti da società partecipate estere localizzate in paesi a fiscalità privilegiata. A seguito della riforma arrecata dal D.Lgs. n. 344/2003 le disposizioni sulle CFC sono confluite nell’art. 167 del D.P.R. n. 917/1986 (“disposizioni in materia di imprese estere controllate”).


Presupposto per l’applicazione della normativa è il possesso di redditi conseguiti in uno degli Stati o territori con regime fiscale privilegiato individuati dal D.M. 21.11.2001, contenente la c.d. black list. Ulteriore norma tesa ad evitare fenomeni di doppia imposizione è quella di cui all’ art. 3, comma 5, del citato D.M. n. 429/2001.


Ai sensi dell’art. 168 del D.P.R. n. 917/1986 e del neo decreto attuativo di tale articolo  i redditi  conseguiti da imprese, società o enti residenti o localizzati in Staio territori con regime fiscale privilegiato sono imputati alle persone fisiche, alle società di persone e alle persone giuridiche, residenti in Italia, anche non titolari di reddito d’impresa, che detengano, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, una partecipazione agli utili non inferiore aI 20% o al 10% neI caso di partecipazione agli utili di società quotate in borsa.


Il 22.08.2006 è stato emanato tale decreto attuativo (si veda il Sole 24 Ore del 23.08.2006 e seguenti), con effetto dal periodo d’imposta 2006, che consente di fare applicare la disciplina anche alle società collegate estere, mentre prima l’ambito applicativo era limitato alle società estere controllate.


 


Introduzione CFC


Negli ultimi anni, si è accentuato il fenomeno diffuso della costituzione o acquisizione di società estere localizzate in Paesi a fiscalità privilegiata, al fine di impedire la tassazione (del soggetto controllante residente nel Paese ad alta fiscalità) dei redditi derivanti da una controllata estera.


In tal modo il soggetto controllante, utilizzando la distinta soggettività giuridica della società controllata localizzata in una giurisdizione a bassa fiscalità, può attribuire alla stessa redditi propri evitando poi di rimpatriarli sotto forma di dividendi, ottenendo un differimento nell’imposizione che fino a quando tali utili sono ritenuti dalla società estera.


Dette società estere localizzate in paradisi fiscali sono denominate controlled foreign companies (o corporations).


L’OCSE  ha consigliato agli Stati membri dell’Organizzazione di adottare misure volte a contrastare detto fenomeno, hanno introdotto una disciplina antielusiva che prende il nome di CFC legislation.


Tale normativa antiabuso prevede, in generale, l’imputazione degli utili della società controllata estera localizzata in Stati o territori a bassa fiscalità direttamente in capo all’azionista residente, in proporzione all’entità della partecipazione ed indipendentemente dalla effettiva distribuzione.


 


Normativa CFC e novità normative in Italia


Relativamente ai vantaggi di natura fiscale (come l’esenzione delle plusvalenze derivanti da cessione di partecipazioni), in Italia il nostro legislatore ha introdotto una nuova norma di cautela fiscale.


Infatti, il D.L. n. 223 del 4.7.2006, ha introdotto nell’art. 73 del TUIR il comma 5-bis, in base al quale si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359, comma 1, del Codice civile in società di capitali ed enti commerciali qualora, in alternativa, le stesse siano controllate (anche indirettamente) da soggetti residenti nel territorio dello Stato o siano amministrate da un consiglio di amministrazione (o altro organo equivalente di gestione) composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.


Si è, quindi, in presenza di una presunzione legale relativa, che ammette la prova contraria.
In particolare, c
on tale novità è ora consentito all’Amministrazione finanziaria di presumere (“salvo prova contraria” che deve fornire il soggetto interessato) l’esistenza nel territorio dello Stato della sede dell’amministrazione di società ed enti che detengono direttamente partecipazioni di controllo in società di capitali ed enti commerciali residenti, quando, alternativamente:


a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’art. 2359, primo comma del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;


b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione o altro organo di gestione equivalente, formato in prevalenza da consiglieri residenti nel territorio dello Stato.


Riguardo gli effetti, il soggetto estero si considera residente nel territorio dello Stato ed é soggetto a tutti gli obblighi strumentali e sostanziali che l’ordinamento prevede per le società e gli enti residenti.


Ad esempio, ha rilevato l’Agenzia delle Entrate (circolare n. 28 del 4.8.2006), gli effetti di più immediato impatto per le sub-holding esterovestite riguardano:


– I capital gain realizzati dalla cessione di partecipazioni da assoggettare al regime di imponibilità o di esenzione previsti dagli artt. 86 e 87 del TUIR;


– le ritenute da operare sui pagamenti di interessi dividendi e royalty corrisposti a non residenti o sui pagamenti di interessi e royalty corrisposti a soggetti residenti fuori del regime di impresa;


– il concorso al reddito in misura pari al 100% del loro ammontare degli utili di partecipazione provenienti da società  residenti in Stati o territori a fiscalità privilegiata.


Mentre per la prova contraria, Il contribuente, per vincere la presunzione, deve dimostrare, in maniera adeguata e convincente, che la sede di direzione effettiva della società non é nel nostro paese ma all’estero. Pertanto, necessitano elementi di fatto, situazioni od atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato estero.


 


La normativa italiana sulle cfc (art. 167 del TUIR)


A seguito della riforma arrecata dal D.Lgs. n. 344/2003 le disposizioni sulle CFC sono confluite nell’art. 167 del D.P.R. n. 917/1986 (“disposizioni in materia di imprese estere controllate”).
In tale articolo viene previsto che qualora soggetti residenti in Italia detengano, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, il controllo di una impresa, società od ente residenti o localizzati in paesi con regime fiscale privilegiato, i redditi prodotti da questi ultimi sono imputati ai soggetti residenti in proporzione alle partecipazioni da essi detenute.


Si è, pertanto, in presenza di un caso di imputazione del reddito per trasparenza, al pari di quanto già previsto nel nostro ordinamento per i redditi prodotti dalle società di persone e, in alcuni casi e a determinate condizioni, per quelli delle società di capitali.


Presupposto per l’applicazione della normativa italiana sulle CFC


Presupposto per l’applicazione della normativa è il possesso di redditi conseguiti in uno degli Stati o territori con regime fiscale privilegiato individuati dal D.M. 21.11.2001, contenente la c.d. black list, da imprese, società o enti controllati, direttamente o indirettamente, da persone fisiche, anche non titolari di  reddito di impresa in Italia, da società di persone (semplici, in nome collettivo, in accomandita semplice) e da soggetti passivi IRES residenti nel territorio dello Stato.


Rientrano in tale disposizione anche i redditi conseguiti da controllate estere, ancorché non residenti in uno degli Stati o territori a fiscalità privilegiata ai sensi del predetto decreto ministeriale, che tuttavia provengano da stabili organizzazioni situate in uno di detti Stati o territori.
Inoltre, si considerano residenti o localizzati in Stati o territori con regime fiscale privilegiato le società o gli enti ammessi comunque a fruire di suddetti regimi privilegiati.


Requisito di controllo


Per la sussistenza del requisito del controllo, presupposto per la imputazione dei redditi al soggetto residente, rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero controllato.


Qualora dallo statuto del soggetto estero controllato o dalle disposizioni generali del paese estero non sia possibile individuare una data di chiusura dell’esercizio o periodo di gestione, occorre fare riferimento alla data di chiusura dell’esercizio fiscale del soggetto residente controllante.


Riguardo la nozione di controllo si deve fare riferimento ai criteri indicati nel primo e secondo comma dell’art. 2359 del C.c.; le situazioni rilevanti sono quelle di controllo di diritto di cui ai numeri i e 2, comma 1, del predetto art. 2359, nonché quelle di controllo di fatto derivanti da influenza dominante legata a particolari vincoli contrattuali sempre che sussista una partecipazione.


In caso di controllo attribuibile a persone fisiche, devono essere considerati anche i voti spettanti al coniuge e ai parenti entro il terzo grado.


Il reddito conseguito dalla controllata estera è imputato al soggetto residente controllante prescindendo dal periodo di possesso della partecipazione.


Verificandosi il presupposto del controllo alla data di chiusura dell’esercizio della partecipata estera, il reddito conseguito nell’esercizio viene imputato al soggetto residente controllante in proporzione alla sua quota di partecipazione agli utili.


Al ricorrere di tali presupposti il soggetto residente deve dichiarare, in apposito prospetto allegato alla dichiarazione annuale, i redditi dell’impresa, società o ente non residente al quale si rende applicabile il regime CFC.


Detto prospetto deve essere redatto sulla base dei dati del bilancio o di altro documento riepilogativo della contabilità di esercizio della controllata estera predisposto secondo le disposizioni dello Stato o territorio in cui risiede o è localizzata.


Nonostante la diretta utilizzabilità dei dati contabili della controllata estera, il soggetto residente deve tuttavia essere in grado di fornire idonea documentazione dei costi di acquisizione dei beni relativi all’attività esercitata nonché delle componenti reddituali rilevanti ai fini della determinazione dei redditi o delle perdite, entro 30 giorni dall’eventuale richiesta dell’Amministrazione finanziaria.


Nel caso di società o enti non residenti non soggetti alla tenuta della contabilità secondo la propria normativa domestica, il soggetto residente é comunque tenuto alla redazione dell’apposito prospetto in conformità alle disciplina nazionale.


Ai sensi del comma 6 dell’art. 167 del TUIR, i redditi del soggetto non residente, imputati per trasparenza, sono assoggettati a tassazione separata con l’aliquota media applicata sul reddito complessivo del soggetto residente, aliquota che, comunque, non può essere inferiore al 27%.


I redditi oggetto di imputazione sono determinati in base alle disposizioni del TUIR. Indi, determinata l’imposta ne sono ammesse in detrazione le imposte pagate all’estero a titolo definitivo.


Al fine di evitare fenomeni di doppia imposizione il comma 7 del citato art. 167 dispone che gli utili distribuiti, in qualsiasi forma, dai soggetti sottoposti al regime in discorso non concorrono alla formazione del reddito dei soggetti controllanti residenti fino a concorrenza del reddito assoggettato a tassazione, anche negli esercizi precedenti.


Detta detassazione degli utili percepiti dal soggetto residente vale anche quando la partecipazione agli utili della CFC avviene per il tramite di soggetti non residenti (c.d. partecipazioni indirette)


Ulteriore norma tesa ad evitare fenomeni di doppia imposizione è quella di cui all’ art. 3, comma 5, del citato D.M. n. 429/2001 ai sensi della quale, analogamente a quanto previsto per il regime di trasparenza fiscale, il costo della partecipazione nella CFC è incrementato di un importo pari ai redditi dalla stessa prodotti ed imputati al soggetto partecipante e diminuito, sino a concorrenza ditali redditi, degli utili dalla stessa distribuiti.


Disapplicazione della disciplina antielusiva.


La disciplina sulle CFC prevede che i soggetti residenti, tramite apposita istanza di interpello, possano ottenere la disapplicazione delle norme in oggetto qualora venga dimostrata la ricorrenza, alternativa, di una delle seguenti condizioni:


– che la CFC svolga, in via principale, una effettiva attività industriale o commerciale nello stato o territorio nel quale ha sede,


ovvero,
– che dalle partecipazioni possedute non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a regimi fiscali privilegiati.


Rileva in particolare (art. 5, comma 3, del D.M. n. 429/2001) nei riguardi del soggetto controllante autore dell’interpello, il fatto che l’impresa, la società o l’ente non residente svolga effettivamente un’attività commerciale, ai sensi dell’art. 2195 c.c., come sua principale attività nello Stato o nel territorio con regime fiscale privilegiato nel quale ha sede, con una struttura organizzativa idonea allo svolgimento di detta attività oppure alla sua autonoma preparazione e conclusione o il fatto che i redditi conseguiti da tali soggetti sono prodotti in misura non inferiore al 75% in altri Stati o territori diversi da quelli a regime fiscale privilegiato ed sottoposti integralmente a tassazione ordinaria.


L’onere di proporre istanza di interpello deve essere assolto prima di presentare la dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta per il quale si richiede la non applicazione della disciplina in discussione.


L’amministrazione finanziaria ha rilevato che il mancato rispetto della presentazione di istanza preventiva non preclude la possibilità di acquisire il parere dell’Agenzia delle Entrate, ma l’eventuale accoglimento dell’istanza ha poi effetto solo a partire dal periodo d’imposta cui si riferisce la dichiarazione presentata dopo la comunicazione della risposta resa dalla stessa Agenzia.


Secondo la regola del silenzio assenso, decorsi 120 giorni senza che sia stato emesso un atto espresso da parte di quest’ultima, la risposta deve intendersi accolta.


Ai sensi dell’art. 5 del D.M. n. 429/2001 l’istanza di interpello deve essere inoltrata alla Agenzia delle entrate – Direzione centrale normativa e contenzioso, per il tramite della Direzione regionale competente per territorio.


La presentazione dell’istanza di interpello non ha effetto sulle scadenze previste dalle norme tributarie, né sulla decorrenza dei termini di decadenza e non comporta interruzione o sospensione dei termini di prescrizione (art. 1, co. 5 del D.M. n. 209/2001).


 


Disposizioni in materia di imprese estere collegate (art. 168 del TUIR)


E’ stato, infine, esteso l’ambito di applicazione anche alle società collegate.


Il decreto attuativo  dispone che:


– Si tiene conto dell’eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa, nel senso che se il residente detiene il 50% degli utili di una società che detiene il 40% degli utili di una società residente in un Paese black list, il reddito tassato per trasparenza ammonta al 50% per 40%= 20%;


– per verificare la percentuale di partecipazione agli utili per le persone fisiche si tiene conto del coniuge, dei parenti entro il terzo grado e degli affini entro il secondo.


L’efficacia del decreto viene disposta a partire dal periodo d’imposta 2006, derogando così allo Statuto del contribuente.


Il comma 1 dell’art. 168 del D.P.R. n. 917/1986 dispone che le disposizioni sulle CFC contenute nell’art. 167 si applicano anche nel caso in cui una società, ente o persona fisica residente in Italia detiene direttamente o indirettamente (anche tramite società fiduciarie o per interposta persona) una partecipazione agli utili di un’impresa, di una società o di altro ente, residenti o localizzati in Stati o territori con regime fiscale privilegiato, non inferiore al 20%.


La percentuale si riduce al 10% per la  partecipazione agli utili di società quotate in borsa (o altri mercati regolamentati).


Diversamente da quanto previsto nel caso di controllo, detta disciplina non si applica per le partecipazioni in soggetti non residenti in paradisi fiscali di cui al D.M. 21.11.2001 in relazione a redditi assoggettati a regimi fiscali privilegiati provenienti da loro stabili organizzazioni.
Sul concetto di collegamento ai sensi dell’art. 2359, comma 3, del C.c., si ha notevole influenza qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno 1/5 dei voti, o 1/10 se la società ha azioni quotate in borsa, mentre dal lato fiscale, viene individuato il criterio di collegamento nella detenzione di una partecipazione agli utili non inferiore al 20% (o 10% nel caso di società quotate).


Infine, l’art. 168 dispone che:


– I redditi oggetto di imputazione sono determinati per un importo corrispondente al maggiore tra l’utile prima delle imposte risultante dal bilancio redatto dalla partecipata estera ed un reddito induttivamente determinato sulla base di coefficienti di rendimento riferiti a talune categorie di beni che compongono l’attivo patrimoniale (1% valore di azioni o quote di partecipazioni; 4% su immobili e navi destinate all’esercizio di attività commerciali; 15% su valore complessivo delle altre immobilizzazioni).


 


Settembre 2006  


 


Vincenzo D’Andò


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