Contratti pubblici


a cura di:


“Contratti e società”


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Responsabile : Dott. Alessandro Allaria – Giurista di impresa


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Gli enti pubblici, in quanto soggetti dell’ordinamento sono titolari oltre che della capacità di diritto pubblico, che li legittima ad agire autoritativamente, anche di una capacità generale come i soggetti privati, mediante la quale pongono in essere atti giuridici di natura paritetica quale lo strumento negoziale.


 


In passato si riteneva che la Pubblica Amministrazione non poteva far ricorso allo schema pattizio in quanto veniva considerato inidoneo al perseguimento di interessi metaindividuali, sopratutto per la difficoltà di effettuare controlli e pertanto veniva relegato ad utilizzazioni marginali.


 


Con l’avvento dei principi di genesi costituzionale, la prospettiva è stata rivisitata in quanto i canoni di buon andamento ed imparzialità ( Art.97 Cost.) possono al meglio essere attuati mediante rapporti negoziali che garantiscono celerità e trasparenza.


 


La decisione di avvalersi dello schema contrattuale avviene nell’ambito della c.d. discrezionalità amministrativa che ricopre un ambito più ristretto rispetto all’autonomia privata in quanto essendo vincolata al raggiungimento di finalità di pubblico interesse.


 


Pertanto si verifica una fattispecie c.d. a doppio stadio dove alla fase privatistica-negoziale si allinea quella di diritto pubblico di tipo procedimentale ( la c.d evidenza pubblica) essendo lo strumento attraverso il quale si genera la volontà della P.A..


 


Difatti quest’ultima svolge l’imprenscindibile funzione di garantire la trasparenza e l’imparzialità della attività pubblica attraverso la comparazione di tutti gli interessi generali e privati coinvolti nell’esercizio delle funzioni istituzionali: in materia contrattuale si tratta di individuare la controparte ed il progetto di negozio che si vuole sottoscrivere.


 


Sia la delibera a negoziale che il progetto contrattuale sono soggetti a controlli e pareri e rientrano nella categoria dei meri atti amministrativi, avendo efficacia meramente interna e per tale motivo non possono essere impugnati dai terzi.


 


Qualora non si perfezioni tale procedura  il relativo contratto non può essere validamente stipulato pena la sua nullità; qualora gli atti amministrativi risultino essere, invece, invalidi questi produrranno comunque i loro effetti, ma il contratto sarà passibili di una azione di annullamento.


 


Quando il negozio è portato ad esecuzione il rapporto che ne scaturisce è di natura paritetica e pertanto viene ad essere regolamentato dalla disciplina privatistica, venendosi a trovare la P.A. su di una posizione di superiorità come quando agisce mediante l’esercizio di poteri autoritativi.


 


Per quanto concerne la responsabilità precontrattuale della P.A. in passato ne veniva negata la configurabilità, sostenendosi che, in tale contesto, non fosse assimilabile alla trattativa civilista, la fase propedeutica alla conclusione del contratto. Recentemente si è sostenuto che la responsabilità prenegoziale costituisce una regola generale, espressione del canore di civiltà giuridica del “neminem laedere” (art.2043c.c.), e pertanto si applica a tutti i soggetti dell’ordinamento compresi gli enti pubblici


 


 

FEBBRAIO 2005 


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