STUDIO FERRARI

CONSULENZA ED ASSISTENZA TRIBUTARIA

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COMMISSIONE TRIBUTARIA PROVINCIALE DI ENNA

RICORSO AVVERSO

AVVISO DI ACCERTAMENTO

EMESSO DA

AGENZIA DELLE ENTRATE - UFFICIO DI ENNA

N. RJC00000 - ANNO D’IMPOSTA 1998

 

Ill.mo Signor Presidente e Signori Giudici

La Società “XY ”, con sede in Barrafranca (EN) - Viale Emanuele III n. 8 - avente per oggetto sociale l'attività di “Lavori edili”, codice fiscale e partita I.V.A. n. 00000000, in persona del legale rappresentante pro-tempore Sig. F. A., nato a Catenanuova (EN) il 10 febbraio 1960, elettivamente domiciliata in Catania, Piazza M. Buonarroti n. 22, 95128, presso lo Studio del Dott. Ferrari Carlo, Commercialista - Tributarista, il quale la rappresenta e difende giusta delega rilasciata a margine al presente atto.

P R E M E S S O

* Che in data 13 dicembre 2003 è stato notificato alla società odierna esponente, a cura della Agenzia delle Entrate - Ufficio di Enna, Avviso di Accertamento n. RJC000000 - Anno d’Imposta 1998, con il quale ha accertato maggiori ricavi per lire 180.674.000 e disconosciuti costi per lire 51.955.000, atto impugnato. (Cfr. all. sub n. 1)

Il tutto muoverebbe da un non meglio identificato P.V.C. redatto dalla “Guardia di Finanza - Comando di Enna”.

TUTTO CIO’ PREMESSO

La Società XY S.n.c., come rappresentata, domiciliata e difesa,

R I C O R R E

avverso l’Avviso di Accertamento N. RJC0000000 - Anno d’Imposta 1998, emesso dalla Agenzia delle Entrate - Ufficio di Enna, per i seguenti motivi.

Questa difesa ritiene opportuno far precedere la narrazione storica e cronologica dei fatti rispetto all'esposizione delle questioni di diritto, al fine di una migliore visione d'insieme del ricorso stesso.

IN FATTO

In data 13 dicembre 2003, sulla base di un presunto P.V.C. redatto dalla “Guardia di Finanza - Comando di Enna”, l’Agenzia delle Entrate - Ufficio di Enna ha notificato alla società ricorrente l’“Avviso di Accertamento” meglio sopra generalizzato, con il quale ha accertato induttivamente (?) maggiori ricavi per lire 180.674.000 e disconosciuti analiticamente costi per lire 51.955.000, con un reddito di impresa da imputare ai soci di lire 242.056.000, con una maggiore Irap accertata di lire 9.887.000, una maggiore IVA di lire 36.135.000. Con lo stesso avviso sono state, altresì, irrogate sanzioni per complessivi €. 23.768,38-.

IN DIRITTO

1. Eccezione di nullità dell’atto impugnato per l’inesistenza giuridica della notifica.

In via pregiudiziale si deduce la nullità dell’impugnato avviso di accertamento per inesistenza giuridica della notifica dello stesso.

L’atto impugnato, invero, è stato notificato a mezzo del servizio postale ai sensi dell’art. 14 -Legge n. 890/82.

Orbene, la notifica a mezzo del servizio postale ai sensi dell’art. 14 - Legge n. 890/82, affinchè possa ritenersi giuridicamente esistente, deve essere effettuata nei modi previsti dall’art. 3 della stessa legge, il quale dispone che “L’ufficiale giudiziario scrive la relazione di notifica sull’originale e sulla copia dell’atto ... omissis ... Presenta all’Ufficio postale la copia dell’atto da notificare in busta chiusa, apponendo su quest’ultima le indicazione del nome, cognome, residenza o dimora o domicilio del destinatario, omissis ...; vi appone altresì, il numero del registro cronologico, la propria sottoscrizione ed il sigillo dell’Ufficio”. (Cfr. Art. 3 - Legge n. 890/1982 - all. sub n. 2)

Tali requisiti incidono sulla stessa esistenza giuridica della notificazione, in quanto la loro mancanza e/o incompletezza impedisce alla parte prima, ed al giudice dopo, la verificabilità della provenienza dell’atto.

In fattispecie il presunto notificatore ha omesso di apporre sulla busta contenente l’avviso di accertamento su cui si controverte la propria leggibile sottoscrizione ed il sigillo dell’Ufficio.

La mancanza di tali elementi, pertanto, impedendo la verificabilità della provenienza dell’atto, comporta l’inesistenza giuridica della notifica e, la conseguente nullità dell’atto così irritualmente notificato.

Peraltro, trattandosi di inesistenza giuridica e non di semplice nullità, non è configurabile alcuna sanatoria a seguito della presentazione del presente ricorso.

2. Eccezione di nullità dell’atto impugnato per mancanza di motivazione e violazione dell’art. 7, comma 1, parte seconda - Legge n. 212/2000 e dell’art. 42 - Dpr. n. 600/73 come modificato dal D. Lgs. n. 32/2001.

2.1 In via principale si rileva che l’impugnato avviso di accertamento deve ritenersi nullo per mancanza di motivazione.

Sulla base di un presunto processo verbale di constatazione redatto dalla G.d.F. di Enna l’Ufficio, invero, ha proceduto induttivamente alla rettifica dei ricavi. Sempre sulla base del suddetto P.V.C., l’Ufficio ha proceduto al recupero analitico di alcuni costi, a suo dire, non sufficientemente documentati e/o non inerenti.

Tutto ciò, senza minimamente indicare gli elementi di fatto e di diritto della pretesa impositiva fatta valere.

Il provvedimento impugnato contiene, invero, esclusivamente un esplicito rinvio recettizio ad un presunto P.V.C. della G.d.F. di Enna, senza, peraltro, la minima indicazione degli estremi (data di inizio e fine verifica, data di redazione, data di consegna e/o notificazione) dello stesso e del suo contenuto minimo essenziale (indicazione dei presupposti e delle modalità del recupero induttivo dei ricavi ed indicazione dei costi non ritenuti sufficientemente documentati e/o inerenti e delle relative motivazioni).

Una tale forma di motivazione è inammissibile in quanto lo stesso provvedimento, e non un suo complemento d'ordine diverso, deve contenere gli elementi essenziali della pretesa erariale.

Si evidenzia, inoltre, che a norma dell'art. 42 - Dpr. n. 600/1973:«L'avviso di accertamento ... deve essere motivato in relazione a quanto stabilito dalle disposizioni di cui ai precedenti articoli che sono state applicate, con distinto riferimento ai singoli redditi delle varie categorie e con la specifica indicazione dei fatti e delle circostanze che giustificano il ricorso a metodi induttivi o sintetici e delle ragioni del mancato riconoscimento di deduzioni e detrazioni».

Al riguardo si precisa che la funzione della motivazione va individuata nell'obbligo di esternare le ragioni del provvedimento, evidenziandone i momenti ricognitivi e logico deduttivi essenziali in modo da consentire al destinatario dell'atto di svolgere efficacemente la propria difesa. Conseguentemente il contenuto minimo essenziale, affinchè la motivazione possa assolvere il proprio scopo, deve essere tale da consentire l'identificazione dei presupposti materiali e giuridici cui è correlata la pretesa tributaria in modo da mettere in grado il contribuente di esercitare giudizialmente il diritto di difesa rispetto a quest'ultima.

E' altrettanto certo, poi, che l'obbligo di motivazione, poichè deriva da precise disposizioni di legge (art. 42 - Dpr. n. 600/73) non può considerarsi assolto con una motivazione generica ed apparente e con illazioni del tutto indimostrate e contenute in un altro atto per di più neanche individuato nei suoi elementi essenziali.

A tali precetti, il cui contenuto è ribadito anche nella circolare ministeriale n. 7/1946 del 30.4.1977, non si è attenuto l'Ufficio che non ha nemmeno chiarito a quale dei due procedimenti previsti dall'art. 39 - Dpr. n. 600/1973 (primo comma - accertamento analitico e/o secondo comma - accertamento induttivo) abbia fatto ricorso.

L’Ufficio, inoltre, non ha fornito indicazione alcuna dei presupposti e delle modalità del recupero dei ricavi. Lo stesso Ufficio ha, altresì, omesso del tutto di indicare quali siano i costi disconosciuti in quanto, a suo dire, non ritenuti sufficientemente documentati e/o inerenti e le relative motivazioni di tali disconoscimenti.

2.2 In ogni caso l’impugnato avviso di accertamento deve considerarsi nullo per la violazione dell’art. 7, comma 1, parte 2, della legge n. 212/2000 e dell’art. 42 - Dpr. n. 600/73, come modificato dal D.Lgs. n. 32/2001.

Il citato art. 7, comma 1, parte 2, della legge n. 212/2000, dispone che “se nella motivazione si fa riferimento ad un altro atto, questo deve essere allegato all’atto che lo richiama”.

A sua volta l’art. 42 - Dpr. n. 600/73, come modificato dal D.Lgs. n. 32/2001 prevede, fra l’altro, che se la motivazione fa riferimento ad altri atti non conosciuti o ricevuti dal contribuente, l’Ufficio accertatore deve, a pena di nullità, allegare l’atto richiamato o, in alternativa, riprodurne il contenuto essenziale.

In fattispecie, ove l’impugnato avviso di accertamento è motivato esclusivamente per relationem ad un presunto P.V.C. della G.d.F. di Enna., non solo non risulta allegato il predetto avviso di accertamento richiamato, ma neppure ne è riprodotto il contenuto essenziale. In fattispecie, addirittura, manca l’indicazione degli estremi dello stesso.

Ciò determina incontestabilmente la nullità dell’impugnato avviso di accertamento per  violazione dell’art. 7, comma 1, parte 2, della legge n. 212/2000 e dell’art. 42 del Dpr. n. 600/73, come modificato dal D.Lgs. n. 32/2001.

Peraltro le norme dello Statuto dei diritti del contribuente costituiscono a tutti gli effetti principi generali dell’ordinamento tributario, come stabilito da una recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione - Sezione Tributaria, in cui si afferma la natura vincolante dello Statuto del contribuente per l’interprete della normativa tributaria, in quanto lo stesso “assume un inequivocabile valore interpretativo. Si tratta, cioè, di un principio che deve aiutare l’interprete a ricavare dalle norme il senso che le renda compatibili con i principi costituzionali citati”. (Cfr. Corte di Cassazione - Sezione Tributaria, Sentenza 12 febbraio 2002, n. 17576; Corte di Cassazione - Sezione Tributaria, Sentenza n. 4760/2001 - all. sub nn. 3 e 4)

3. Eccezione di nullità dell’atto impugnato per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 39 - Dpr. n. 600/73.

In subordine si rileva, altresì, l'illegittimità dell'impugnato avviso di accertamento per violazione dell’art. 39 - Dpr. n. 600/73.

Nella fattispecie in controversia l'Ufficio ha operato un accertamento che relativamente al disconoscimento di costi sembrerebbe di tipo analitico (art. 39 - primo comma), ma che relativamente all'accertamento dei ricavi è senz'altro di tipo induttivo (art. 39 - secondo comma).

Invero, il recupero da ultimo citato non può, con certezza, essere qualificato come “analitico” ai sensi del primo comma dell'art. 39.

Infatti, non ricorrendo evidentemente le ipotesi di cui alla lettera a (mancata corrispondenza degli elementi indicati in dichiarazione con quelli risultanti dalle scritture contabili), b (mancata osservanza delle disposizioni di cui al titolo V del D.P.R. 597/73), e c (incompletezza, falsità ed inesattezza degli elementi indicati in dichiarazione risultanti in modo certo dalle risposte date ad inviti e questionari) del citato primo comma dell’art. 39, tale recupero potrebbe, in ipotesi, essere considerato “analitico”, solo in base al disposto di cui alla lettera d medesimo articolo 39, comma primo, del Dpr. indicato.

Ma così non è.

Dispone, infatti, l'art. 39, primo comma, lettera d) ultimo periodo, che: “L'esistenza di attività non dichiarate o l'inesistenza di passività dichiarate è desumibile anche sulla base di presunzioni semplici, purché siano gravi precise e concordanti”.

L'Ufficio, invece, agisce sulla scorta di un'unica presunzione (affermata, ma non provata, discordanza tra il cemento contabilmente impiegato e quello effettivamente utilizzato), mentre la legge richiede il concorso di una pluralità di presunzioni e per di più la loro gravità, precisione e concordanza.

Orbene, accertato che tale recupero non può essere che di tipo induttivo, si rileva che lo stesso è stato effettuato dall'Ufficio senza che ricorressero i presupposti previsti dall'art. 39, secondo comma, necessari per l'accertamento induttivo.

Non ricorrono, con ogni evidenza, le ipotesi di cui alle lettere a (mancata indicazione nella dichiarazione del reddito di impresa), b (fattispecie non più esistente in quanto abrogata), c (mancata tenuta delle scritture contabili obbligatorie) e d-bis (mancata risposta ad inviti e questionari) del secondo comma.

Non ricorre nemmeno l'ipotesi di cui alla lettera d (inattendibilità complessiva delle scritture contabili).

Invero, non risulta contestato nell’avviso di accertamento, né, per quanto ci è dato sapere, nel P.V.C., una inattendibilità complessiva della contabilità  tale da giustificare il fatto che si prescinda totalmente dalla stessa nella determinazione del reddito d'impresa.

L'avviso d'accertamento in controversia si appalesa, pertanto, nullo per inesistenza dei presupposti per la rettifica e per la determinazione induttiva dei ricavi.

Peraltro, è evidente che l’accertamento induttivo di cui all’art. 39, comma 2, lett. d) - Dpr. n. 600/1973, poichè è quello meno garantistico per il contribuente accertato, va utilizzato con oculatezza e solo quando, si ripete, “le omissioni e le false o inesatte indicazioni … siano così gravi, numerose e ripetute da rendere inattendibile nel loro complesso le scritture per mancanza delle garanzie proprie di una contabilità sistematica”, e tali omissioni ed inesattezze possano essere rilevate solo attraverso un esame globale delle scritture del soggetto accertato ed un raffronto con i documenti extracontabili rinvenuti.

Ciò non è avvenuto in fattispecie, dove l’Ufficio si è limitato a fare proprie le conclusioni a cui sarebbe giunta la G.d.F. di Enna nel più volte citato P.V.C..

Da ultimo, è forse superfluo evidenziare che, l’accertamento effettuato dall’Ufficio a norma dell’art. 39, comma 2, lett. d), non è insindacabile da parte dell’autorità giurisdizionale adita, perché la Suprema Corte di Cassazione ha stabilito “…omissis…che in relazione alle presunzioni utilizzate dagli uffici finanziari ex art. 39, comma secondo, lett. d), il giudice deve avere necessariamente il potere di controllare l’operato della Pubblica Amministrazione e di verificare se i fatti utilizzati hanno un loro significato probatorio ed un’affidabilità ai fini della presunzione, nonché di verificare se gli effetti che la stessa P. A. ha voluto desumere, siano o meno compatibili con il criterio della normalità e se, quindi, il risultato del ragionamento sia corretto o meno”. (In tal senso Cfr. Sentenza Cassazione Civile n. 15992 del 20 dicembre 2000 - all. sub n. 5)

Ciò vuol dire che l’Ente Impositore non può agire indiscriminatamente e senza la osservanza delle norme dettate in materia solo perché una norma gli attribuisce, in determinate e specifiche circostanze, la facoltà di prescindere dalle scritture contabili e di avvalersi di presunzioni semplici, perché il proprio operato dovrà e sarà comunque soggetto al controllo dell’autorità giudiziaria.

Sulla base di ciò i giudici investiti dalla controversia avranno il potere di condividere o contestare il valore probatorio delle presunzioni di cui l’Ufficio si è avvalso per fondare la propria pretesa tributaria, tenendo conto, come già precedentemente evidenziato, che un esame completo delle scritture contabili non ha avuto luogo da parte dell’Ufficio (si fa per dire), il quale si è limitato a far proprie le conclusioni della G. di. F..

Di tutti questi elementi si chiede ai giudici aditi di tener conto al fine di annullare l’avviso di accertamento impugnato.

4. Eccezione di nullità dell’atto impugnato per mancato assolvimento dell’onere della prova in violazione all’art. 2697 c.c..

Nell’impugnato avviso di accertamento l’Ufficio si limita:

a)      al recupero di ricavi per lire 180.674.000 presumibilmente non contabilizzati sulla base di una asserita, ma non provata, discordanza tra il cemento contabilmente impiegato e quello effettivamente utilizzato, verificata, a dire dello stesso Ufficio, dalla G. di. F. di Enna in un non meglio precisato P.V.C..

b)      al disconoscimento di costi per lire 51.955.000, in quanto, a dire dell’Ufficio, indeducibili perchè dal controllo effettuato dai verificatori risulterebbero non inerenti o non sufficientemente documentati.

Nessuna prova l’Ufficio fornisce al riguardo, limitandosi lo stesso a richiamare un presunto P.V.C. della G. di. F. di Enna, senza, peraltro, minimamente indicare gli estremi dello stesso.

Questa difesa, in punto di mero diritto, fa osservare che la fattispecie concreta del rapporto controverso induce a due ordini di problemi, consistenti:

a.      nello stabilire se l’onere della prova, in occasione di accertamenti in rettifica di dichiarazione ritualmente prodotta dal contribuente, debba spettare all’Ufficio, ovvero se sia onere del contribuente produrre prova contraria agli accertamenti del Fisco;

b.      nello stabilire se possa attribuirsi valore di prova ad un presunto p.v.c. della G. di. F.-

Quanto alla questione sub. a, è ormai consolidato sia in dottrina che in giurisprudenza che l’onere della prova incombe sulla Amministrazione Finanza, attore in senso sostanziale, in base al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c., secondo cui spetta al soggetto attivo della pretesa l’onere di darne la giustificazione.

In tal senso si è espressa anche la Suprema Corte di Cassazione, la quale con la sentenza n. 3083 del 17.3.1995, richiamandosi al proprio precedente consolidato orientamento, ha statuito che “l’onere della prova della pretesa impositiva incombe sull’Amministrazione Finanziaria, attore in senso sostanziale”. (Nello stesso senso, per la giurisprudenza di legittimità, Cfr. Cassazione, sentenza n. 11 del 03.01.1997; Cassazione, sentenza n. 10812 del 4.12.1996; Cassazione, sentenza n. 1312 del 20.2.1996; Cassazione, sentenza n. 8995 del 25.8.1995; Cassazione, sentenza n. 8685 del 16.8.1993)

Orbene, proprio perché il provare è un onere, esso importa che, se la parte che dovrebbe provare non prova, soccombe sul punto specifico.

Il fisco non può sottrarsi a questo principio generale di diritto sostanziale, posto a garanzia della chiarezza dei rapporti tributari, che in quanto patrimoniali, incidono profondamente nella sfera delle libertà costituzionalmente garantite.

Invero, nel campo del contenzioso tributario il Fisco cui, si ripete, compete l’onere della prova, non può perseguire il cittadino contribuente sul terreno del probabile.

E’, infatti, la sua posizione di attore in senso sostanziale, che comporta l’onere dello stesso di dimostrare il fondamento della propria pretesa.

L’art. 2697 c.c. si propone fondamentalmente il solo fine di ripartire tra le parti interessate l’iniziativa e l’onere della prova, accogliendo quale base ad hoc una contrapposizione tecnica di categorie fattuali, ricavate dal rapporto dialettico tra azione e eccezione.

Infatti, tralasciando l’indubbio stimolo ad agire, che l’art. 2697 c.c. esercita nei confronti dell’onerato, esso ha il merito di porre alla ribalta la funzione primaria della norma e conferirle un preciso aspetto pubblicistico, in quanto vieta al giudice di esimersi dal pronunciare sotto il pretesto del mancato accertamento del fatto.

Il punto focale, su cui convengono le linee maestre di questa regola, è dunque la necessità giuridico-pratica di salvaguardare il bene fondamentale della certezza, disattendendo il quale, si integrerebbe un sostanziale diniego di giustizia, violando il principio di legalità, cardine del sistema. La funzione, pertanto, è quella di porre il giudice nella condizione di pronunciarsi in ogni caso, anche quando egli non sia in grado di formare del tutto il proprio convincimento circa l’esistenza di fatti rilevanti. In tal caso, infatti, l’incertezza obiettiva, residuata al termine del giudizio, sarà risolta in danno della parte cui incombeva l’onere di fornire la certezza e che a tale onere non ha adempiuto. In coerenza, nel pronunciare una  sentenza, il giudice non può mai dare per verificati i fatti rimasti ignoti, ma implicitamente li deve considerare e dichiarare come inesistenti, in quanto non sono stati sufficientemente provati da chi  ne aveva l’interesse e l’onere.

Pertanto, ove una pretesa tributaria si fondi, come in fattispecie, su fatti indimostrati per difetto di prova da parte del soggetto onerato (l’Ufficio), il giudice dovrà necessariamente considerare gli stessi fatti inesistenti e, per  l’effetto, annullare l’accertamento.

In tal senso si è espressa anche la Sezione n. 3 di Codesta On.le Commissione Tributaria di Enna, con la sentenza n. 81/3/03 del 25.9.2003. (Cfr. all. sub n. 6)

 Quanto alla questione sub. b, un processo verbale di constatazione non può accettarsi come prova valida di quanto in esso affermato.

Invero, sia la costante giurisprudenza che l'unanime dottrina formatasi sull'argomento affermano che le risultanze emergenti da un P.V.C., se non accompagnate da ulteriori elementi gravi, precisi e concordanti, non possono che essere valutate come presunzioni, o addirittura, indizi del tutto inidonei a suffragare l'esistenza di un maggiore reddito, soprattutto in assenza di una autonoma attività valutativa da parte dell’Ufficio accertatore.

L’Amministrazione Finanziaria ha, infatti, l'obbligo di esaminare la documentazione contabile e quant’altro fosse indispensabile ai fini dell’accertamento, di richiedere al contribuente gli opportuni chiarimenti ed esperire sugli stessi i relativi controlli al fine di conseguire la piena prova dei fatti segnalati dalla G.d.F., pena l’impossibilità di fondare l'accertamento esclusivamente sulle risultanze di un P.V.C., il quale si ribadisce non costituisce affatto prova dei fatti in esso affermati ma mera segnalazione per gli Uffici competenenti affinchè gli stessi, ove raggiungano la piena prova dei fatti rilevati, procedano all’accertamento.

Al riguardo si evidenzia che la Sezione n. 3 di Codesta On.le Commissione Tributaria di Enna, con la già citata sentenza n. 81/3/03 del 25.9.2003, adeguandosi alla costante giurisprudenza in materia,  ha affermato che “più volte, in giurisprudenza, è stato affermato il principio per il quale il risultato dei processi verbali eseguiti  dalla G.D.F. e fatti propri, in sede di accertamento, devono essere esaminati accuratamente dall’Ufficio e non trasferiti acriticamente nell’atto medesimo. Il verbale di constatazione, che è un atto istruttorio proveniente da diversa amministrazione, deve essere accompagnato da altri validi riscontri reperiti dall’Ufficio ed indicati nell’atto di accertamento, ciò per rendere chiari e logici i motivi che legittimano la pretesa tributaria”. (Cfr. all. n. 6)

Concludendo, è evidente che in fattispecie, ove tali necessari riscontri mancano del tutto, l’avviso di accertamento deve essere annullato in quanto sfornito di prova alcuna, non essendo sufficiente il mero ed acritico richiamo ad un P.V.C., del quale, peraltro, non sono indicati neanche gli estremi essenziali al fine della propria identificazione.

5. Eccezione di nullità dell’atto impugnato per illegittimo utilizzo di presunzioni - infondatezza, nel merito, del medesimo atto.

5.1 Nel merito, e senza recesso alcuno dalle precedenti deduzioni ed eccezioni, si rileva l'assoluta infondatezza dell'impugnato avviso di accertamento sia relativamente al recupero di ricavi, sia relativamente al disconoscimento di costi.

A tal uopo relativamente ai presunti ricavi si fa osservare quanto segue.

Da quanto ci è dato apprendere dall’impugnato avviso di accertamento la G.d.F. di Enna ha provveduto, preliminarmente al raffronto tra il cemento contabilmente impiegato nell’esercizio e quello effettivamente utilizzato secondo gli stessi verificatori (prima presunzione), senza, peraltro, minimamente indicare come la G.d.f. sia giunta a tale conclusione.

Dal predetto riscontro sarebbero emersi ql. 5.635 di cemento impiegati per la produzione di calcestruzzo ceduto senza emissione di fattura (seconda presunzione).

Detto calcestruzzo, a dire dell’Ufficio, sarebbe stato quantificato dai verificatori in relazione all’incidenza di produzione (terza presunzione) ed in aderenza al prezzo medio di vendita (quarta presunzione).

E’ evidente l'assoluta illegittimità, arbitrarietà ed imprecisione di un simile modo di procedere all'accertamento. In fattispecie, infatti, la G.d.F. di Enna ha utilizzato un procedimento logico fondato su una serie multipla di presunzioni a “cascata”.

Al riguardo si ricorda il noto principio secondo cui “praesumptum de praesumpto non admittitur”.

Ed, invero, per consolidato orientamento della giurisprudenza le presunzioni di secondo grado devono ritenersi illegittime.

Tale conclusione è condivisa dalla Suprema Corte di Cassazione, la quale ha più volte ribadito che: “attraverso la presunzione - definita all'art. 2729 Codice civile - si procede da un fatto noto per pervenire a quello ignoto, che costituisce il thema probandum: e gli elementi attraverso i quali è concesso risalire dal fatto noto a quello da provare, debbono avere i caratteri della certezza e della concretezza, escludendosi la «praesumptis de praesumpto»”. (Cfr. Ex Plurimis Sentenze: Corte di cassazione - Sez. I Civ. del 2.9.1995, n. 9265; Corte di Cassazione 28.1.1974, n. 217; 28.1.1982, n. 560; 9.5.1985, n. 2871; 23.4.1987, n. 3929)

Orbene, quanto sopra esposto è di per se già sufficiente a far ritenere assolutamente illegittimo l’avviso di accertamento in questione.

5.2 Peraltro, in fattispecie, sussistono evidenti elementi atti a sconfessare le presunzioni adoperate dai verificatori.

Invero, da quanto ci è dato apprendere dall’avviso di accertamento, sembrerebbe che gli stessi basino l’intera attività accertativa sul presupposto (erroneo) che da una data quantità di cemento si produca sempre una data quantità di calcestruzzo, o peggio ancora, ciò possa essere rilevabile “in relazione all’incidenza di produzione e in aderenza al prezzo medio di vendita rilevato dalle fatture emesse”. Sic!

 Sul punto si precisa quanto appresso.

5.2.1 E’ noto anche ai non addetti ai lavori che il confezionamento del calcestruzzo “plastico” o “fluido”, richiede impiego di acqua, inerti e cemento in quantità differenti a secondo che deve essere impiegato per travi, pilastri, solai, muri di contenimento, riempimento, base per scivoli, coperture, nonchè la resistenza allo schiacciamento.

Entrando nello specifico - tecnico, si aggiunge che in riferimento alla “Norma UNI 9858”, che fornisce le indicazioni riguardanti le prestazioni, la produzione e la posa in opera del calcestruzzo, si evince che, secondo le varie classi di esposizione, il contenuto minimo di cemento da utilizzare per calcestruzzo armato è pari a 260 Kg/metro cubo. La norma UNI 8981, riguardante la durabilità delle opere e manufatti in calcestruzzo, fissa dei valori di quantità di cemento da usare per il confezionamento dei conglomerati cementizi che dipendono dal grado di aggressività dell'ambiente, dal diametro degli inerti e dal rapporto acqua / cemento. Per gli inerti aventi diametro massimo 32 mm. o 16 mm. tali valori non scendono mai al disotto dei 300 Kg / metro cubo. Rapporti acqua cemento superiori a quelli riportati nella norma precedentemente indicata, suppongono quantitativi di cemento superiori a quelli minimi previsti. Il calcolo della quantità di cemento può essere determinato a partire dal valore di progetto acqua cemento (a / c) e dalla richiesta d'acqua semplicemente dalla relazione: c = a : a/c (1). Il contenuto di acqua in una miscela avente inerti con diametro max pari a mm. 25 è pari a circa 200 litri a mc e quindi, se ad esempio, è richiesto un calcestruzzo di classe R 25 con classe di esposizione S3 e rapporto acqua cemento a / c = 0.50 il quantitativo teorico di cemento per mc 1 di calcestruzzo sarà pari a 400 kg / metro cubo.

Orbene, appare a questa difesa di solare evidenza che, sulla base delle argomentazioni tecnico - pratiche che precedono, il rilievo mosso dalla Guardia di Finanza, trapiantato dall’Ufficio Impositore nell’accertamento de quo non possa che essere ritenuto destituito di fondamento, e in coerenza inesistente la pretesa tributaria.

5.3 In ogni caso anche se fosse corretta la ricostruzione presuntiva operata dall’Amministrazione Finanziaria, il che non è per come sopra evidenziato,  per coerenza la stessa avrebbe dovuto riconoscere i costi relativi ai ricavi presuntivamente accertati. Sull’argomento, si è recentemente espressa la Corte di Cassazione che con la sentenza n. 640 del 19.10.2000 ha stabilito che “... in caso di rettifica induttiva, alla ricostruzione dei ricavi deve corrispondere una incidenza percentualizzata dei costi”.

L’applicazione del suddetto principio comporta che, nel procedere alla determinazione del reddito d’impresa imponibile in sede di accertamento extra contabile, l’Ufficio è gravato dell’obbligo di tenere conto dell’incidenza dei costi.

La Corte di Cassazione ha così ribadito il principio già contenuto in precedenti sentenze (n. 3317 del 10.4.1996; n. 3083 del 13.3.1992; n. 5071 del 24.11.1989) e sulla base del quale, a prescindere dalla metodologia di accertamento adottata per la sua determinazione, il reddito d’esercizio è sempre il risultato dei componenti positivi e negativi.

Ciò comporta che, in sede di accertamento  induttivo, la ricostruzione presuntiva del reddito non può riguardare unicamente gli incrementi del patrimonio del contribuente con esclusione dei costi, dovendo questi ultimi partecipare sempre alla determinazione del reddito, e ciò anche se non risultano dalla contabilità.

In fattispecie i predetti costi non possono comunque ritenersi mediamente inferiori all’80% dei maggiori ricavi presuntivamente accertati.

5.4 Relativamente al disconoscimento analitico dei costi in quanto a dire dell’Ufficio non deducibili perchè non inerenti o non sufficientemente documentatisi rappresenta che trattasi di recuperi tutti illegittimi e/o infondati.

La stessa genericità, indeterminatezza ed approssimazione del recupero in questione da parte dell’Ufficio, il quale si limita a recuperare costi per lire 51.955.000 senza minimamente indicare quali siano questi costi disconosciuti nè le ragioni della loro presunta non inerenza e/o non sufficiente documentazione, impedisce, infatti, una puntuale contestazione dello stesso.

6. Eccezione di nullità dell’atto impugnato per l’illegittimità, l’infondatezza e/o l’inapplicabilità delle sanzioni irrogate.

Stante l’assoluta illegittimità e/o infondatezza dell’impugnato avviso di accertamento, consegue che nessuna pena pecuniaria può essere concretamente irrogata. In ogni caso, solo per completezza di difesa e senza pregiudizio alcuno per quanto superiormente eccepito, si rileva che è errato e, comunque, infondato l'ammontare delle sanzioni determinato dall’Ufficio in violazione delle norme, introdotte con il nuovo sistema sanzionatorio di cui ai D.Lgs. nn. 471, 472 e 473 del 1997, relative agli istituti della continuazione e/o del cumulo.

PER TUTTI QUESTI MOTIVI

La Società XY S.n.c., come rappresentata, domiciliata e difesa,

C H I E D E

all’Ill.mo Sig. Presidente, e a Codesta On.le Commissione Tributaria Provinciale di Enna adita, ciascuno per quanto di propria competenza, previa sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, ai sensi dell’art. 47 - D. Lgs. 31 dicembre 1992 - n. 546, in forza dell'ingiusto oltrechè grave e irreparabile danno che provocherebbe la procedura esecutiva “periculum in mora”, in accoglimento delle argomentazioni in punto di diritto, “fumus boni iuris”, di cui in  narrativa, voglia compiacersi dichiarare:

1. In via pregiudiziale:

1.1 la nullità dell'atto amministrativo impugnato, per inesistenza giuridica della notifica.

2. In via principale:

2.1 La nullità dell’atto impugnato per mancanza di motivazione e violazione dell’art. 7, comma 1, parte seconda - Legge n. 212/2000 e dell’art. 42 - Dpr. n. 600/73 come modificato dal D. Lgs. n. 32/2001.

2.2 La nullità dell’atto impugnato per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 39 - Dpr. n. 600/73, quale conseguenza della mancanza dei presupposti di legge per la sua legittima applicazione.

2.3 La nullità dell’atto impugnato per mancato assolvimento dell’onere della prova in violazione all’art. 2697 c.c..

2.4 La nullità dell’atto impugnato per illegittimo utilizzo di presunzioni - infondatezza, nel merito, del medesimo atto.

3. In via subordinata:

3.1 Riconoscere, relativamente ai maggiori ricavi pretesi accertati, i costi dei beni impiegati nella misura dell’ottanta per cento (80%) dei ricavi medesimi e/o nella misura determinata dal Collegio giudicante.

3.2 In ogni caso non dovute e/o inapplicabili e/o errate nel loro ammontare le sanzioni irrogate.

3.3 La massima riduzione delle sanzioni irrogate e/o da irrigare.

Il tutto con vittoria di spese e compensi.

Salvis juribus.

Il presente ricorso è redatto in duplice esemplare, l'originale in carta resa legale viene notificato mediante presentazione ai sensi dell’art. 20 - D. Lgs. n. 546/1992, alla Agenzia delle Entrate - Ufficio di Enna, e la copia che la parte dichiara conforme all'originale, a mente dell'art. 22, del D. Lgs. 31 dicembre 1992 - n. 546, verrà depositata entro il termine di trenta giorni presso la segreteria della Commissione Tributaria Provinciale di Enna.

ISTANZA DI DISCUSSIONE IN PUBBLICA UDIENZA

Si chiede, altresì, ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 1, D. Lgs. 31 dicembre 1992 - n. 546, che il ricorso di cui trattasi venga discusso in pubblica udienza.

Si fa riserva di produzione di memorie, all'esito del comportamento di controparte, e si allega il fascicolo di parte con la seguente documentazione in fotocopia:

1.      Avviso di Accertamento, atto impugnato.

2.      Art. 3 - Legge n. 890/1982.

3.      Corte di Cassazione - Sez. Trib., sent. 12.02.2002, n. 17576.

4.      Corte di Cassazione - Sez. Trib., sent. n. 4760/2001.

5.      Corte di Cassazione - Civile, sent. n. 15992 del 20.12.2000.

6.      C.T.P. di Enna - Sez. n. 3, Sent. n. 81/3/2003 del 25.09.2003.

7.      Ricevuta Presentazione del ricorso alla A. E. - Ufficio di Enna.

Catania, addì

Dott. Ferrari Carlo